Mediazione e misure cautelari: un rapporto complesso.

Il rapporto tra mediazione civile obbligatoria e misure cautelari rappresenta una delle questioni più complesse e dibattute del diritto processuale civile contemporaneo. L’intersezione tra l’esigenza di deflazione del contenzioso attraverso strumenti alternativi di risoluzione delle controversie e l’urgenza che caratterizza i procedimenti cautelari genera tensioni sistematiche che richiedono un delicato bilanciamento tra principi processuali apparentemente confliggenti. La giurisprudenza ha dovuto affrontare questioni di coordinamento tra termini perentori, condizioni di procedibilità e tutela cautelare, sviluppando soluzioni interpretative che cercano di preservare l’efficacia di entrambi gli istituti.

1. Il quadro normativo di riferimento

1.1 La disciplina della mediazione obbligatoria
L’art. 5 del D.Lgs. 28/2010 stabilisce che chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a controversie in specifiche materie “è tenuto preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione”. Il comma 2 precisa che “l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda introduttiva del giudizio”.

Tuttavia, il comma 5 della stessa norma introduce una deroga fondamentale: “Lo svolgimento della mediazione non preclude in ogni caso la concessione dei provvedimenti urgenti e cautelari, né la trascrizione della domanda giudiziale”. Questa previsione rappresenta il primo elemento di coordinamento tra i due istituti, riconoscendo la prevalenza dell’urgenza cautelare sull’obbligo di mediazione.

1.2 Le eccezioni Previste dal Comma 6
Il comma 6 dell’art. 5 stabilisce specifiche eccezioni all’obbligo di mediazione, tra cui:

–Lettera a): “nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione”
–Lettera d): “nei procedimenti possessori, fino alla pronuncia dei provvedimenti di cui all’articolo 703, terzo comma, del codice di procedura civile”
–Lettera f): “nei procedimenti in camera di consiglio”
Queste eccezioni evidenziano la consapevolezza del legislatore circa l’incompatibilità tra l’urgenza cautelare e i tempi della mediazione.

2. La compatibilità tra urgenza e mediazione

2.1 Il principio della prevalenza dell’urgenza
La Cassazione civile, con ordinanza n. 22038 del 2023, ha chiarito che durante la pendenza del termine per l’espletamento della mediazione, “l’art. 5 comma 3 del d.lgs. n. 28/2010 consente al giudice di compiere esclusivamente le attività relative alla concessione di provvedimenti urgenti e cautelari, con esclusione di tutti gli altri provvedimenti privi di tale carattere che attengono alla prosecuzione del procedimento giudiziale”.

Come evidenziato dalla Corte: “Tale norma, introducendo una parziale attenuazione del regime di improcedibilità giustificata da esigenze di celerità processuale, deve essere interpretata restrittivamente. È pertanto preclusa al giudice la possibilità di concedere, contestualmente al termine per l’avvio della procedura di mediazione obbligatoria, anche i termini per il deposito delle memorie istruttorie ex art. 183 c.p.c. e di proseguire nella trattazione della causa in assenza della previa verifica della condizione di procedibilità dell’azione”.

2.2 L’interpretazione restrittiva della deroga
La giurisprudenza ha sviluppato un’interpretazione restrittiva della deroga prevista dal comma 5, limitandola ai soli provvedimenti caratterizzati da effettiva urgenza. Come chiarito dalla Cassazione, “la norma in questione non può che essere di stretta interpretazione, posto che essa introduce una parziale attenuazione del regime di improcedibilità, giustificata da esigenze di celerità processuale”.

3. Il coordinamento con i procedimenti monitori

3.1 La disciplina dell’Art. 5-bis
L’art. 5-bis del D.Lgs. 28/2010, introdotto dalla riforma Cartabia, ha codificato il principio secondo cui “quando l’azione di cui all’articolo 5, comma 1, è stata introdotta con ricorso per decreto ingiuntivo, nel procedimento di opposizione l’onere di presentare la domanda di mediazione grava sulla parte che ha proposto ricorso per decreto ingiuntivo”.

La norma stabilisce inoltre che “il giudice alla prima udienza provvede sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione se formulate e, accertato il mancato esperimento del tentativo obbligatorio di mediazione, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all’articolo 6”.

3.2 L’applicazione giurisprudenziale
Il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, nella sentenza n. 4524 del 2024, ha chiarito l’applicazione pratica di questi principi: “proposto ricorso per decreto ingiuntivo. Il giudice alla prima udienza provvede sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione se formulate e, accertato il mancato esperimento del tentativo obbligatorio di mediazione, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all’articolo 6. A tale udienza, se la mediazione non è stata esperita, dichiara l’improcedibilità della domanda giudiziale proposta con il ricorso per decreto ingiuntivo, revoca il decreto opposto e provvede sulle spese”.

4. Le misure cautelari Ante Causam

4.1 La problematica dei termini perentori
Una delle questioni più complesse riguarda il coordinamento tra mediazione obbligatoria e termini perentori previsti dall’art. 669-octies c.p.c. per l’instaurazione del giudizio di merito a seguito di concessione di misura cautelare ante causam.

La Cassazione civile, con sentenza n. 28695 del 2023, ha affrontato direttamente questa problematica, stabilendo che la parte che abbia ottenuto un sequestro giudiziario relativo a controversia soggetta a mediazione obbligatoria, pur dovendo iniziare il giudizio di merito nel termine perentorio, non è esonerata dall’esperimento del procedimento di mediazione.

4.2 La soluzione dell’effetto sospensivo
La Cassazione ha individuato una soluzione nel disposto dell’art. 5, comma 6 (ora comma 2 dell’art. 8), secondo cui “dal momento della comunicazione alle altre parti, la domanda di mediazione impedisce la decadenza per una sola volta”.

Come evidenziato dalla Corte: “L’autonomia del giudizio di merito rispetto a quello cautelare ante causam rende altresi’ implausibile l’argomento della sua ontologica estraneita’ all’ambito di operativita’ del Decreto Legislativo n. 28 del 2010, articolo 5. Neppure appare ragionevolmente sostenibile che, come in sostanza ritenuto dalla Corte d’appello di Trento, chi abbia ottenuto la concessione di una misura cautelare conservativa debba depositare la domanda di mediazione e comunque iniziare il giudizio di merito entro il termine, non superiore a sessanta giorni, fissato nel provvedimento di accoglimento, dovendo poi il giudice inevitabilmente, rilevato che la mediazione non si e’ conclusa, fissare una successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui al Decreto Legislativo n. 28 del 2010, articolo 6”.

4.3 L’orientamento del Pubblico Ministero
La Cassazione ha riportato anche l’orientamento del Pubblico Ministero: “Ha certamente maggiore consistenza la tesi secondo cui potrebbe trovare utile applicazione anche per il termine perentorio ex articolo 669-octies c.p.c., comma 1, il disposto del Decreto Legislativo n. 28 del 2010, articolo 5, comma 6 (dell’articolo 8, ora comma 2), secondo cui, dal momento della comunicazione alle altre parti, la domanda di mediazione impedisce la decadenza per una sola volta”.

5. I procedimenti possessori

5.1 L’eccezione specifica
L’art. 5, comma 6, lettera d) esclude espressamente dall’obbligo di mediazione “i procedimenti possessori, fino alla pronuncia dei provvedimenti di cui all’articolo 703, terzo comma, del codice di procedura civile”.

Questa eccezione riconosce la natura urgente e sommaria dei procedimenti possessori, incompatibile con i tempi della mediazione.

5.2 La ratio dell’esclusione
La ratio dell’esclusione risiede nella necessità di garantire una tutela rapida ed efficace del possesso, che verrebbe compromessa dall’obbligo di esperire preventivamente la mediazione. I procedimenti possessori sono infatti caratterizzati da particolare urgenza e dalla necessità di interventi immediati per evitare il perpetuarsi di situazioni di fatto illegittime.

6. I Procedimenti in Camera di Consiglio

6.1 L’esclusione generale
L’art. 5, comma 6, lettera f) esclude dall’obbligo di mediazione “i procedimenti in camera di consiglio”. Questa esclusione ha portata generale e riguarda tutti i procedimenti caratterizzati da questa forma processuale.

6.2 La giustificazione sistematica
L’esclusione si giustifica con la natura speciale dei procedimenti in camera di consiglio, spesso caratterizzati da urgenza, riservatezza o dalla necessità di interventi autoritativi del giudice incompatibili con la natura consensuale della mediazione.

7. Le strategie difensive e processuali

7.1 La gestione dei termini
La gestione dei termini processuali nelle controversie che coinvolgono sia misure cautelari che mediazione obbligatoria richiede particolare attenzione strategica. Come evidenziato dalla giurisprudenza, il deposito tempestivo della domanda di mediazione può avere effetti sospensivi sui termini di decadenza.

7.2 La scelta tra strumenti alternativi
Le parti devono valutare attentamente la scelta tra richiesta di misure cautelari e avvio della mediazione, considerando che l’urgenza cautelare può giustificare la deroga all’obbligo di mediazione ma non lo elimina definitivamente.

7.3 Il coordinamento procedurale
Il Tribunale di Torino, nella sentenza n. 714 del 2021, ha evidenziato l’importanza del coordinamento procedurale: “nel procedimento per ingiunzione la mediazione non è obbligatoria né nella fase di deposito del ricorso né in quella eventuale di opposizione; l’obbligo insorge soltanto dal momento in cui il giudice si sia pronunziato in ordine alla concessione o alla sospensione della efficacia esecutiva del decreto”.

8. Le Problematiche Applicative

8.1 La valutazione dell’urgenza
Una delle principali difficoltà applicative riguarda la valutazione dell’effettiva urgenza che giustifica la deroga all’obbligo di mediazione. La giurisprudenza richiede che l’urgenza sia reale e attuale, non meramente prospettata.

8.2 Il bilanciamento degli interessi
Il giudice deve bilanciare l’interesse alla deflazione del contenzioso attraverso la mediazione con l’esigenza di tutela cautelare, valutando caso per caso la prevalenza dell’uno o dell’altro interesse.

8.3 La gestione delle eccezioni
Il Tribunale di Potenza, nella sentenza n. 981 del 2024, ha chiarito che “il mancato esperimento della mediazione obbligatoria prevista dal comma 1 bis dell’art. 5 D.Lgs. N. 28/2010, deve essere eccepito dal convenuto a pena di decadenza, o rilevato d’ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza”.

9. Le soluzioni interpretative della giurisprudenza

9.1 L’approccio sistematico
La giurisprudenza ha adottato un approccio sistematico che cerca di preservare l’efficacia di entrambi gli istituti, evitando interpretazioni che possano vanificare l’uno o l’altro.

9.2 La prevalenza dell’urgenza reale
Quando sussiste un’effettiva urgenza, la giurisprudenza riconosce la prevalenza della tutela cautelare sull’obbligo di mediazione, ma solo nei limiti strettamente necessari.

9.3 Il recupero dell’obbligo di mediazione
Superata la fase dell’urgenza, l’obbligo di mediazione riprende la sua efficacia, come chiaramente stabilito dalle norme di eccezione che limitano temporalmente l’esonero.

10. Le prospettive future

10.1 L’evoluzione normativa
L’evoluzione normativa sembra orientata verso un maggiore coordinamento tra i due istituti, con previsioni sempre più specifiche per le diverse tipologie di procedimenti.

10.2 La specializzazione giurisprudenziale
La giurisprudenza sta sviluppando una sempre maggiore specializzazione nella gestione di queste problematiche, con orientamenti sempre più consolidati.

10.3 L’innovazione procedurale
Si prospettano possibili innovazioni procedurali che potrebbero facilitare il coordinamento tra mediazione e tutela cautelare, come procedure accelerate di mediazione per i casi urgenti.

11. Raccomandazioni Operative

11.1 Per i professionisti
I professionisti devono:

-Valutare attentamente la sussistenza dei presupposti per l’urgenza
-Pianificare strategicamente l’utilizzo degli strumenti processuali
-Monitorare costantemente l’evoluzione giurisprudenziale

11.2 Per i Giudici
I giudici dovrebbero:

-Applicare rigorosamente i criteri di valutazione dell’urgenza
-Bilanciare adeguatamente gli interessi in conflitto
-Fornire motivazioni chiare e dettagliate

11.3 Per il Legislatore
Il legislatore potrebbe considerare:

-Ulteriori specificazioni normative per i casi dubbi
-Procedure accelerate di mediazione per i casi urgenti
-Maggiore coordinamento tra le diverse discipline processuali

Conclusioni: Verso un Equilibrio Dinamico

Il rapporto tra mediazione civile obbligatoria e misure cautelari rappresenta un esempio paradigmatico della complessità del diritto processuale contemporaneo, dove l’intersezione di istituti diversi richiede soluzioni interpretative sofisticate e bilanciate. La giurisprudenza ha sviluppato un sistema di coordinamento che, pur non privo di criticità, cerca di preservare l’efficacia di entrambi gli strumenti.

L’evoluzione giurisprudenziale evidenzia una crescente consapevolezza della necessità di un approccio sistematico che non sacrifichi né l’esigenza di deflazione del contenzioso né quella di tutela cautelare. Le soluzioni adottate, come l’effetto sospensivo della domanda di mediazione sui termini di decadenza e le eccezioni temporalmente limitate per i procedimenti urgenti, dimostrano la capacità del sistema di adattarsi alle esigenze pratiche senza tradire i principi fondamentali.

La sfida principale rimane quella di mantenere un equilibrio dinamico tra efficienza processuale e tutela sostanziale dei diritti, obiettivo che richiede un costante aggiornamento delle competenze professionali e una continua attenzione all’evoluzione normativa e giurisprudenziale. Il futuro di questo settore dipenderà dalla capacità di tutti gli operatori del diritto di gestire con competenza e consapevolezza la complessità di un sistema processuale in continua evoluzione.

La mediazione e le misure cautelari, lungi dall’essere strumenti incompatibili, possono coesistere efficacemente in un sistema processuale maturo che sappia valorizzare le specificità di ciascun istituto, garantendo al contempo l’accesso alla giustizia e la tutela effettiva dei diritti. La chiave del successo risiede nella capacità di interpretare e applicare le norme con la flessibilità necessaria per adattarsi alle diverse situazioni concrete, mantenendo sempre fermo il principio della proporzionalità tra mezzi e fini.