I rapporti tra mediazione e arbitrato rappresentano uno degli aspetti più complessi e tecnicamente articolati del sistema dei metodi alternativi di risoluzione delle controversie (ADR). Entrambi gli istituti, pur condividendo la finalità di offrire alternative alla giurisdizione ordinaria, presentano caratteristiche strutturali e funzionali profondamente diverse che richiedono un’analisi approfondita per comprenderne le modalità di coordinamento e le possibili interazioni.

La crescente diffusione di clausole contrattuali che prevedono sistemi “a gradini” o “multi-tier”, in cui la mediazione costituisce un passaggio obbligatorio prima dell’eventuale ricorso all’arbitrato, impone ai professionisti del diritto una conoscenza precisa delle specificità di ciascun istituto e delle loro possibili combinazioni. L’evoluzione normativa e giurisprudenziale degli ultimi anni ha delineato un quadro sempre più definito, che distingue nettamente i due strumenti pur riconoscendone le potenzialità sinergiche.

Il quadro normativo di riferimento

La disciplina della mediazione

La mediazione civile e commerciale è disciplinata dal D.Lgs. 28/2010, che all’art. 1 definisce la mediazione come “l’attività, comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, anche con formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa”.

Il mediatore è definito come “la persona o le persone fisiche che, individualmente o collegialmente, svolgono la mediazione rimanendo prive, in ogni caso, del potere di rendere giudizi o decisioni vincolanti per i destinatari del servizio medesimo”. Questa definizione evidenzia immediatamente la differenza fondamentale con l’arbitrato: il mediatore non decide, ma facilita la ricerca di un accordo tra le parti.

La disciplina dell’arbitrato

L’arbitrato è disciplinato dagli artt. 806 e seguenti del codice di procedura civile. L’art. 808 disciplina la clausola compromissoria, stabilendo che “le parti, nel contratto che stipulano o in un atto separato, possono stabilire che le controversie nascenti dal contratto medesimo siano decise da arbitri, purché si tratti di controversie che possono formare oggetto di convenzione d’arbitrato”.

La distinzione fondamentale rispetto alla mediazione risiede nel fatto che gli arbitri “decidono” la controversia, emettendo un lodo che, nell’arbitrato rituale, ha efficacia di sentenza.

Il coordinamento normativo

L’art. 5-sexies del D.Lgs. 28/2010 disciplina specificamente la mediazione convenzionale, stabilendo che “quando il contratto, lo statuto o l’atto costitutivo dell’ente pubblico o privato prevedono una clausola di mediazione, l’esperimento della mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. Se il tentativo di conciliazione non risulta esperito, il giudice o l’arbitro, su eccezione di parte entro la prima udienza, provvede ai sensi dell’articolo 5, comma 2”.

Questa disposizione è di fondamentale importanza perché riconosce espressamente che la mediazione convenzionale può costituire condizione di procedibilità non solo per l’azione giudiziale, ma anche per il procedimento arbitrale.

Le differenze strutturali tra mediazione e arbitrato

Natura e funzione

La mediazione e l’arbitrato si distinguono per la loro natura e funzione fondamentale:

Mediazione: È un procedimento facilitativo in cui un terzo neutrale assiste le parti nella ricerca di una soluzione consensuale. Il mediatore non ha potere decisorio e l’eventuale accordo nasce dalla volontà delle parti.

Arbitrato: È un procedimento decisorio in cui un terzo neutrale (o un collegio) decide la controversia con efficacia vincolante. Gli arbitri esercitano una funzione para-giurisdizionale (arbitrato rituale) o negoziale (arbitrato irrituale).

Effetti del procedimento

Mediazione: Il procedimento può concludersi con un accordo di conciliazione, che ha efficacia contrattuale e, se sottoscritto con l’assistenza di avvocati, costituisce titolo esecutivo. In caso di mancato accordo, le parti mantengono intatta la possibilità di adire l’autorità giudiziaria o gli arbitri.

Arbitrato: Il procedimento si conclude necessariamente con un lodo, che nell’arbitrato rituale ha efficacia di sentenza, mentre nell’arbitrato irrituale ha natura contrattuale ma è comunque vincolante per le parti.

Principio di riservatezza

Entrambi gli istituti sono caratterizzati dal principio di riservatezza, ma con modalità diverse:

Mediazione: L’art. 9 del D.Lgs. 28/2010 stabilisce che “chiunque presta la propria opera o il proprio servizio nell’organismo o partecipa al procedimento di mediazione è tenuto all’obbligo di riservatezza rispetto alle dichiarazioni rese e alle informazioni acquisite durante il procedimento medesimo”.

Arbitrato: La riservatezza è garantita dalla natura privata del procedimento, ma non è disciplinata da specifiche disposizioni normative come per la mediazione.

Le tipologie di coordinamento tra mediazione e arbitrato

1. Clausole “multi-tier” o “a gradini”
   Le clausole multi-tier prevedono un sistema articolato di risoluzione delle controversie che si sviluppa attraverso fasi successive. La struttura tipica prevede:

Prima fase: Tentativo di negoziazione diretta tra le parti
Seconda fase: Mediazione obbligatoria
Terza fase: Arbitrato (in caso di fallimento della mediazione)

La sentenza del Tribunale di Marsala n. 403/2024 ha affrontato un caso di clausola che combinava mediazione e arbitrato, chiarendo che “si tratta di una clausola che combina la mediazione finalizzata alla conciliazione e l’arbitrato, pur restando distinti i relativi ambiti di applicazione: mentre l’attività di mediazione è finalizzata ad assistere le parti nella ricerca di un accordo per la composizione di una controversia prima dell’introduzione del processo, con eventuale incidenza della previsione sulla procedibilità della domanda giudiziale (…), l’arbitrato è strumento di risoluzione della controversia che sostituisce la statuizione arbitrale alla volontà delle parti”.

2. Mediazione come condizione di procedibilità dell’arbitrato
   L’art. 5-sexies stabilisce espressamente che la mediazione convenzionale può costituire condizione di procedibilità anche per il procedimento arbitrale. Questo significa che, quando le parti abbiano previsto una clausola di mediazione, l’arbitro deve verificare che sia stata validamente esperita prima di procedere.
3. Arbitrato come Alternativa alla Mediazione Fallita
   Nelle clausole multi-tier, l’arbitrato rappresenta spesso l’ultima fase del sistema di risoluzione delle controversie, attivabile solo dopo il fallimento della mediazione. Questa struttura garantisce che le parti tentino prima una soluzione consensuale prima di ricorrere a una decisione imposta da terzi.

La distinzione tra arbitrato rituale e Irrituale nei rapporti con la mediazione

Criteri di distinzione
La giurisprudenza ha elaborato criteri precisi per distinguere l’arbitrato rituale da quello irrituale, distinzione che assume particolare rilevanza nei rapporti con la mediazione.

La Cassazione civile, con ordinanza n. 4315/2023, ha chiarito che “il discrimine tra arbitrato rituale e irrituale va individuato, nel rispetto della dicotomia giudizio-contratto, nella natura del potere conferito agli arbitri: nell’arbitrato rituale si demanda loro l’esercizio di un potere decisorio alternativo e sostitutivo rispetto a quello del giudice ordinario, mentre nell’arbitrato irrituale le parti incaricano gli arbitri di eliminare la controversia mediante un procedimento nel quale l’accordo compromissorio e la decisione arbitrale si pongono come elementi strutturali di un risultato negoziale vincolante in virtù di un’efficacia convenzionale”.

Arbitrato rituale e mediazione

Nell’arbitrato rituale, la mediazione può configurarsi come:

Condizione di procedibilità: Quando prevista da clausola contrattuale
Strumento complementare: Utilizzabile anche durante il procedimento arbitrale
Alternativa processuale: Le parti possono scegliere tra mediazione e arbitrato

Arbitrato irrituale e mediazione

Nell’arbitrato irrituale, i rapporti con la mediazione sono più complessi perché entrambi gli istituti hanno natura negoziale. La Cassazione civile, con ordinanza n. 33443/2023, ha precisato che la natura irrituale dell’arbitrato si desume “inequivocabilmente dalla volontà espressa per iscritto dalle parti di affidare agli arbitri il compito di definire la controversia con determinazione contrattuale, anziché con lodo avente effetti di sentenza”.

Gli aspetti processuali del coordinamento

1. La competenza territoriale
   Per la mediazione, l’art. 4 del D.Lgs. 28/2010 stabilisce che “la domanda di mediazione relativa alle controversie di cui all’articolo 2 è depositata da una delle parti presso un organismo nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia”.

Per l’arbitrato, la competenza territoriale è generalmente derogabile per accordo delle parti, salvo specifiche eccezioni.

2. La sospensione dei termini
   L’art. 8, comma 2, del D.Lgs. 28/2010 stabilisce che “dal momento in cui la comunicazione di cui al comma 1 perviene a conoscenza delle parti, la domanda di mediazione produce sulla prescrizione gli effetti della domanda giudiziale e impedisce la decadenza per una sola volta”.

Questo effetto si produce anche quando la mediazione sia prevista come condizione di procedibilità dell’arbitrato.

3. L’eccezione di improcedibilità
   Quando la mediazione è prevista come condizione di procedibilità dell’arbitrato, l’arbitro deve verificarne il rispetto. L’art. 5-sexies prevede che “se il tentativo di conciliazione non risulta esperito, il giudice o l’arbitro, su eccezione di parte entro la prima udienza, provvede ai sensi dell’articolo 5, comma 2”.

Le clausole contrattuali: redazione e interpretazione

Elementi essenziali delle clausole Multi-Tier

Nella redazione di clausole che coordinano mediazione e arbitrato, è fondamentale prestare attenzione ai seguenti elementi:

Sequenzialità delle fasi: Deve essere chiaramente stabilito l’ordine delle procedure (prima mediazione, poi arbitrato).

Termini e modalità: Devono essere specificati i termini per l’attivazione di ciascuna fase e le modalità di passaggio dall’una all’altra.

Organismo di mediazione: Deve essere indicato l’organismo presso cui esperire la mediazione.

Sede e regole dell’arbitrato: Devono essere specificate la sede dell’arbitrato e le regole procedurali applicabili.

Interpretazione delle clausole

La sentenza del Tribunale di Macerata n. 86/2025 ha chiarito che “la qualificazione di una clausola compromissoria come relativa ad arbitrato rituale o irrituale deve essere determinata non soltanto attraverso l’interpretazione letterale del tenore della clausola stessa, ma anche mediante l’analisi del comportamento complessivo delle parti, quale criterio ermeneutico ausiliario consentito dall’articolo 1362 del codice civile”.

Il Tribunale ha inoltre precisato che “l’interpretazione delle clausole contrattuali deve essere orientata a salvare il contenuto negoziale e non a demolirlo, attribuendo alle singole clausole un senso compiuto e concludente”.

I Rapporti con la mediazione obbligatoria

Coordinamento con l’Art. 5 del D.Lgs. 28/2010
Quando una controversia rientra nelle materie soggette a mediazione obbligatoria ex art. 5 del D.Lgs. 28/2010, il coordinamento con l’arbitrato presenta specificità particolari:

Arbitrato rituale: La mediazione obbligatoria costituisce condizione di procedibilità anche per l’arbitrato rituale, che ha natura para-giurisdizionale.

Arbitrato irrituale: Per l’arbitrato irrituale, avendo natura negoziale, la questione è più controversa, ma la giurisprudenza tende a ritenere applicabile l’obbligo di mediazione.

Eccezioni alla Mediazione Obbligatoria
L’art. 5, comma 6, prevede specifiche eccezioni all’obbligo di mediazione, tra cui i “procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione”.

Queste eccezioni si applicano anche quando sia previsto l’arbitrato come strumento alternativo di risoluzione della controversia.

La mediazione convenzionale nei rapporti con l’arbitrato

Natura ed efficacia

La sentenza del Tribunale di Milano n. 6386/2025 ha chiarito che “la clausola contrattuale che prevede l’obbligo delle parti di esperire un tentativo di mediazione prima di adire l’autorità giudiziaria ha natura cogente e deve essere rispettata, comportando l’improcedibilità dell’azione giudiziale proposta in sua violazione”.

Il Tribunale ha precisato che “la natura convenzionale della mediazione pattuita la distingue dalla mediazione obbligatoria prevista dal D.Lgs. 28/2010, rendendo inapplicabili le disposizioni specifiche di quest’ultima”.

Differenze con la mediazione obbligatoria

Un orientamento giurisprudenziale minoritario, rappresentato dalla sentenza del Tribunale di Napoli n. 4112/2017, ha sostenuto che “la clausola di mediazione convenzionale, inserita contrattualmente dalle parti in un accordo negoziale, si distingue nettamente dalla mediazione obbligatoria prevista dalla legge e non comporta l’improcedibilità della domanda giudiziale in caso di mancato esperimento del procedimento di mediazione”.

Tuttavia, questo orientamento appare superato dalla giurisprudenza più recente e dall’introduzione dell’art. 5-sexies.

Gli aspetti pratici e operativi

1. Redazione delle clausole multi-tier
   Nella redazione di clausole che coordinano mediazione e arbitrato, è consigliabile seguire questo schema:

Fase 1 – Negoziazione diretta:
“Le parti si impegnano a tentare la risoluzione di qualsiasi controversia derivante dal presente contratto mediante negoziazione diretta per un periodo di [X] giorni dalla comunicazione scritta dell’insorgenza della controversia.”

Fase 2 – Mediazione:
“Qualora la negoziazione diretta non abbia successo, le parti si impegnano a sottoporre la controversia a mediazione presso [organismo di mediazione] secondo il relativo regolamento.”

Fase 3 – Arbitrato:
“In caso di fallimento della mediazione, la controversia sarà definitivamente risolta mediante arbitrato [rituale/irrituale] secondo il regolamento [specificare] da un arbitro unico/collegio di tre arbitri nominati secondo [modalità].”

2. Gestione dei termini
   È fondamentale coordinare i termini delle diverse fasi:

Termine per l’attivazione della mediazione
Durata massima del procedimento di mediazione
Termine per l’attivazione dell’arbitrato
Coordinamento con i termini di prescrizione e decadenza

3. Scelta dell’organismo di mediazione
   La scelta dell’organismo di mediazione deve tenere conto di:

-Competenza territoriale
-Specializzazione settoriale
-Coordinamento con l’eventuale istituzione arbitrale
-Costi e tempi del procedimento

4. Coordinamento delle regole procedurali
   È importante coordinare:

-Le regole di riservatezza della mediazione con quelle dell’arbitrato
-La gestione della documentazione prodotta in mediazione
-L’eventuale utilizzabilità nell’arbitrato delle informazioni acquisite in mediazione

I settori di particolare applicazione

1. Contratti commerciali internazionali
   Nei contratti commerciali internazionali, le clausole multi-tier sono particolarmente diffuse. La combinazione di mediazione e arbitrato offre:

-Flessibilità nella risoluzione delle controversie
-Risparmio di tempi e costi
-Mantenimento delle relazioni commerciali
-Riservatezza del procedimento

2. Contratti di costruzione
   Nel settore delle costruzioni, il coordinamento tra mediazione e arbitrato è particolarmente utile per:

-Controversie tecniche complesse
-Rapporti continuativi tra le parti
-Necessità di soluzioni rapide
-Gestione di controversie multi-parte

3. Contratti societari
   Nei rapporti societari, la combinazione di mediazione e arbitrato consente:

-Gestione riservata delle controversie
-Mantenimento della riservatezza aziendale
-Soluzioni personalizzate
-Continuità dei rapporti societari

Le conseguenze processuali dei vizi

1. Vizi nella Fase di Mediazione
   Quando la mediazione è prevista come condizione di procedibilità dell’arbitrato, i vizi nel procedimento di mediazione comportano:

-Improcedibilità della domanda arbitrale
-Necessità di rinnovare validamente la mediazione
-Sospensione del procedimento arbitrale

2. Rinuncia alla clausola di mediazione
   La rinuncia alla clausola di mediazione può essere:

Espressa: Mediante accordo scritto delle parti
Tacita: Attraverso comportamenti concludenti (es. costituzione nel procedimento arbitrale senza eccezioni)

3. Sanatoria dei vizi
   I vizi nella fase di mediazione possono essere sanati:

-Mediante rinuncia espressa o tacita della parte interessata
-Attraverso il rinnovo del procedimento di mediazione
-Con accordo delle parti per il passaggio diretto all’arbitrato

L’efficacia degli accordi di mediazione nei rapporti con l’arbitrato

Accordi parziali
Quando la mediazione si conclude con un accordo parziale, l’arbitrato può riguardare:

-Le questioni non risolte in mediazione
-L’interpretazione dell’accordo di mediazione
-L’esecuzione dell’accordo di mediazione

Accordi condizionali
Gli accordi di mediazione possono essere condizionali al verificarsi di determinati eventi, con possibilità di ricorso all’arbitrato per:

-Verificare il verificarsi delle condizioni
-Interpretare le clausole condizionali
-Risolvere controversie sull’adempimento

Le prospettive future

Evoluzione normativa
L’evoluzione normativa sembra orientata verso:

-Maggiore coordinamento tra i diversi ADR
-Semplificazione delle procedure
-Rafforzamento dell’efficacia delle clausole multi-tier
-Armonizzazione con la disciplina europea

Sviluppi giurisprudenziali
La giurisprudenza sta definendo:

-I criteri di validità delle clausole multi-tier
-Le conseguenze processuali dei vizi
-I rapporti tra mediazione convenzionale e obbligatoria
-L’interpretazione delle clausole ambigue

Innovazioni tecnologiche
Le innovazioni tecnologiche stanno introducendo:

-Piattaforme integrate per mediazione e arbitrato online
-Sistemi di gestione documentale coordinati
-Strumenti di comunicazione sicura
-Procedure ibride (fisiche e telematiche)

Raccomandazioni pratiche per i professionisti

Nella consulenza contrattuale
Analisi delle Esigenze: Valutare attentamente le esigenze del cliente per scegliere la combinazione più appropriata di ADR.

Redazione accurata: Prestare particolare attenzione alla redazione delle clausole multi-tier, specificando chiaramente termini, modalità e conseguenze.

Coordinamento normativo: Verificare la compatibilità delle clausole con la normativa applicabile e con eventuali obblighi di mediazione.

Nella gestione del contenzioso
Verifica preliminare: Prima di attivare qualsiasi procedimento, verificare l’esistenza e il contenuto di clausole multi-tier.

Rispetto delle sequenze: Rispettare rigorosamente l’ordine delle procedure previste dalle clausole.

Gestione della documentazione: Curare la gestione della documentazione per garantire il coordinamento tra le diverse fasi.

Nella rappresentanza processuale
Strategia coordinata: Sviluppare una strategia che tenga conto di tutte le fasi del procedimento multi-tier.

Gestione della riservatezza: Prestare particolare attenzione alla gestione delle informazioni riservate acquisite in mediazione.

Preparazione tecnica: Acquisire competenze specifiche sia in mediazione che in arbitrato per garantire un’assistenza completa.

Conclusioni

I rapporti tra mediazione e arbitrato rappresentano un ambito di crescente importanza nella pratica professionale, caratterizzato da una complessità tecnica che richiede competenze specialistiche approfondite. La combinazione di questi strumenti attraverso clausole multi-tier offre alle parti flessibilità e efficacia nella risoluzione delle controversie, ma impone ai professionisti del diritto una conoscenza precisa delle specificità di ciascun istituto e delle loro modalità di coordinamento.

L’evoluzione normativa e giurisprudenziale ha delineato un quadro sempre più definito, che privilegia l’efficacia sostanziale delle clausole multi-tier e riconosce la loro validità ed efficacia vincolante. Tuttavia, permangono aree di incertezza interpretativa che richiedono attenzione costante agli sviluppi giurisprudenziali e dottrinali.

La corretta gestione dei rapporti tra mediazione e arbitrato richiede competenze tecniche specifiche in entrambi gli ambiti, capacità di redazione contrattuale accurata e conoscenza approfondita delle conseguenze processuali derivanti dai vizi procedurali. Solo attraverso un approccio professionale consapevole e tecnicamente preparato è possibile sfruttare appieno le potenzialità offerte dalla combinazione di questi strumenti, garantendo ai clienti soluzioni efficaci e tempestive per la risoluzione delle controversie.

La mediazione e l’arbitrato, lungi dall’essere strumenti alternativi e concorrenti, si configurano sempre più come elementi complementari di un sistema integrato di giustizia alternativa, capace di rispondere alle diverse esigenze delle parti e di offrire soluzioni personalizzate per ogni tipologia di controversia. L’investimento in formazione specialistica e l’aggiornamento costante rappresentano elementi essenziali per garantire un servizio professionale di qualità in questo settore in continua evoluzione.