LA PARTECIPAZIONE IN MEDIAZIONE DEMANDATA DELLA PARTE CONTUMACE: PROFILI PROBLEMATICI E ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI.

A cura di Avv. Nicola Postiglione – Mediatore presso INMEDIALEX S.r.l.

La mediazione civile e commerciale, disciplinata dal decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, ha assunto un ruolo centrale nel sistema di risoluzione alternativa delle controversie. Tra le diverse tipologie di mediazione previste dall’ordinamento, particolare interesse riveste la mediazione demandata dal giudice ai sensi dell’art. 5-quater del d.lgs. n. 28/2010, che consente al magistrato di disporre discrezionalmente l’esperimento del procedimento di mediazione elevandolo a condizione di procedibilità della domanda giudiziale.

Una questione di particolare complessità emerge quando la mediazione demandata coinvolge una parte che si trova in stato di contumacia nel giudizio principale. Il problema si articola su diversi piani: dalla validità della partecipazione al procedimento di mediazione, agli effetti processuali della mancata comparizione, fino alle conseguenze sulla procedibilità della domanda giudiziale.

L’art. 5-quater del d.lgs. n. 28/2010, come modificato dalla riforma Cartabia, stabilisce che “il giudice, anche in sede di giudizio di appello, fino al momento in cui fissa l’udienza di rimessione della causa in decisione, valutata la natura della causa, lo stato dell’istruzione, il comportamento delle parti e ogni altra circostanza, può disporre, con ordinanza motivata, l’esperimento di un procedimento di mediazione”. La norma precisa che “la mediazione demandata dal giudice è condizione di procedibilità della domanda giudiziale”.

L’art. 8 del d.lgs. n. 28/2010 disciplina il procedimento di mediazione, stabilendo che “le parti partecipano personalmente alla procedura di mediazione” e che “nei casi previsti dall’articolo 5, comma 1, e quando la mediazione è demandata dal giudice, le parti sono assistite dai rispettivi avvocati”. La norma prevede inoltre che “in presenza di giustificati motivi, possono delegare un rappresentante a conoscenza dei fatti e munito dei poteri necessari per la composizione della controversia”.

L’art. 12-bis del d.lgs. n. 28/2010 prevede specifiche conseguenze processuali per la mancata partecipazione al procedimento di mediazione, stabilendo che “dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al primo incontro del procedimento di mediazione, il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio” e che “quando la mediazione costituisce condizione di procedibilità, il giudice condanna la parte costituita che non ha partecipato al primo incontro senza giustificato motivo al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al doppio del contributo unificato dovuto per il giudizio”.

Già nel 2015 un’ordinanza del dott. Massimo Moriconi del Tribunale di Roma, Sezione XIII, ha rappresentato un precedente di particolare interesse per l’approccio innovativo adottato nella gestione della mediazione demandata in presenza di parte contumace; nella citata ordinanza del 7.12.2015 si legge che “La condizione di contumace del convenuto dott. S.C. dottore commercialista, non è di ostacolo all’introduzione di un procedimento di mediazione demandata, specialmente una volta che a mezzo del deposito della relazione peritale siano stati apposti punti fermi alla controversia. Ed infatti non si può escludere a priori che il convenuto, rimasto contumace nella causa, possa comparire e partecipare alla mediazione”.

Questa affermazione rappresenta un principio di fondamentale importanza: la contumacia nel giudizio principale non preclude automaticamente la possibilità di disporre la mediazione demandata. Il ragionamento del giudice si basa sulla considerazione che la mediazione costituisce un momento processuale distinto e autonomo rispetto al giudizio di cognizione, nel quale la parte contumace mantiene la facoltà di costituirsi e partecipare attivamente.

L’aspetto più innovativo dell’ordinanza riguarda la disciplina della partecipazione della parte contumace: “Anche laddove il dottore commercialista S.C. non dovesse comparire, non per questo la mediazione non potrà aver corso. Il mediatore infatti potrà se del caso, ed in conformità a quanto previsto dal Regolamento dell’Organismo, formulare una proposta ai sensi dell’art.11 d. lgs. 28/10, che provvederà a comunicare al convenuto anche nel caso in cui questi rimanga assente come è contumace in questa causa”.

L’ordinanza del Tribunale di Roma del 2015 anticipa molti dei principi che sono stati successivamente consolidati dalla giurisprudenza. In particolare, l’affermazione secondo cui la contumacia non costituisce ostacolo alla mediazione demandata trova conferma nell’orientamento giurisprudenziale successivo, che ha riconosciuto l’autonomia procedurale della mediazione rispetto al giudizio di cognizione.

Analogamente, l’enfasi posta sull’effettività della partecipazione e sulla necessità di superare la logica del mero adempimento formale è stata pienamente recepita dalla giurisprudenza successiva, che ha sviluppato una disciplina rigorosa dei requisiti di partecipazione al procedimento.

Negli ultimi anni la giurisprudenza di merito si è ritrovata sovente a dover affrontare le molteplici problematiche che possono insorgere in caso di mediazione demandata con una parte contumace.

Il Tribunale civile Santa Maria Capua Vetere con la sentenza n. 2451 del 13 giugno 2024 ha ha chiarito con fermezza che il procedimento di mediazione deve essere esperito nei confronti di tutte le parti del giudizio, incluse quelle contumaci, essendo finalizzato alla definizione extragiudiziaria della lite attraverso la partecipazione di tutti i soggetti coinvolti.

Questa impostazione si fonda sulla considerazione che la mancata evocazione di una delle parti, anche se contumace, rende impossibile la conciliazione e sostanzialmente inutile e non effettivo il procedimento, determinando l’improcedibilità della domanda giudiziale. La ratio sottesa a tale orientamento risiede nella natura stessa della mediazione, che mira alla composizione globale del conflitto attraverso il coinvolgimento di tutti i soggetti interessati.

Un aspetto particolarmente delicato emerge quando la parte originariamente contumace si costituisce tardivamente dichiarando di voler ratificare o rinunciare alla mediazione omessa nei suoi confronti. Con la sentenza già citata il Tribunale civile Santa Maria Capua Vetere ha stabilito che la costituzione tardiva della parte originariamente contumace, con dichiarazione di voler ratificare o rinunciare alla mediazione omessa nei suoi confronti, non vale a sanare il vizio dell’omesso esperimento del procedimento nei suoi confronti, non potendo alcuna parte preventivamente o successivamente rinunciare a parteciparvi.

Tale principio si radica nella natura imperativa della mediazione demandata e nell’impossibilità di derogare unilateralmente a una condizione di procedibilità stabilita dalla legge nell’interesse generale dell’ordinamento processuale.

Nei procedimenti monitori, la giurisprudenza ha consolidato il principio secondo cui nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, l’onere di promuovere la procedura di mediazione demandata grava sulla parte opposta, che riveste la posizione sostanziale di attore, con la conseguenza che il mancato esperimento della mediazione nei termini assegnati comporta la declaratoria di improcedibilità della domanda monitoria e la revoca del decreto ingiuntivo, tale impostazione si estende anche alle ipotesi di mediazione demandata con contumacia dell’opposto. Difatti, come affermato dal Tribunale civile Piacenza, sentenza n. 673 del 16 settembre 2024, la contumacia dell’opposto non modifica tale distribuzione dell’onere e l’ordinanza con cui il giudice concede il termine per avviare la mediazione obbligatoria non rientra tra i provvedimenti per i quali è prescritta la notificazione al contumace, sicché l’inerzia della parte opposta contumace nell’attivazione della procedura di mediazione produce gli effetti di improcedibilità anche in assenza di notifica di tale ordinanza (cfr. Tribunale civile Piacenza, sentenza n. 673 del 16 settembre 2024).

In conclusione l’analisi della giurisprudenza più recente evidenzia come la partecipazione della parte contumace nella mediazione demandata continui a rappresentare un terreno di confronto interpretativo particolarmente complesso. Gli orientamenti consolidati confermano la necessità di un coinvolgimento effettivo di tutte le parti del giudizio, incluse quelle contumaci, con l’impossibilità di sanare successivamente l’omessa evocazione attraverso rinunce o ratifiche.

La rigorosa applicazione dei requisiti di partecipazione personale o tramite rappresentante munito di idonei poteri sostanziali testimonia l’orientamento giurisprudenziale volto a preservare l’effettività dell’istituto, evitando che la mediazione si riduca a mero adempimento formale privo di sostanza conciliativa.

Il sistema sanzionatorio, articolato su diversi livelli e integrato dall’applicazione delle sanzioni processuali generali, dimostra la volontà dell’ordinamento di garantire l’effettivo svolgimento della mediazione attraverso strumenti deterrenti adeguati, pur nel rispetto del principio di proporzionalità e delle specificità processuali di ciascun caso.

L’evoluzione normativa introdotta dalla riforma Cartabia e l’orientamento giurisprudenziale consolidatosi negli ultimi anni delineano un quadro di crescente valorizzazione della mediazione quale strumento di deflazione del contenzioso, con conseguente rafforzamento degli obblighi di partecipazione e delle relative sanzioni, anche nei confronti delle parti contumaci.