L’art. 5-sexies d.lgs. 28/2010 e le clausole statutarie di mediazione nelle società con partecipazione estera: condizione di procedibilità e profili internazionalprivatistici
Sommario: 1. Le tre fonti della mediazione convenzionale nell’art. 5-sexies. — 2. La
clausola statutaria di mediazione: validità, vincolatività ed effetti sui soci. — 3. La
dimensione internazionalprivatistica: lex societatis e libertà di stabilimento. — 4. L’ambito
applicativo: quali controversie sono coperte? — 5. Condizione di procedibilità e rapporti
con il processo. — 6. Coordinamento con le clausole compromissorie statutarie. — 7.
Guida alla redazione per società con partecipazione estera.
- Le tre fonti della mediazione convenzionale nell’art. 5-sexies
L’art. 5-sexies del d.lgs. 28/2010, introdotto dalla Riforma Cartabia (d.lgs. 149/2022),
individua tre fonti della clausola di mediazione convenzionale: «il contratto, lo statuto o
l’atto costitutivo dell’ente pubblico o privato». L’aver affiancato allo statuto e all’atto
costitutivo il contratto non è una ridondanza: è una scelta di campo che riconosce alla
clausola di mediazione una natura ancipite — negoziale e organizzativa — a seconda
della fonte che la esprime.
Quando la clausola è inserita nel contratto, opera sul piano dello scambio: vincola le parti
contraenti, segue le regole dell’autonomia negoziale, si interpreta secondo i canoni degli
artt. 1362 ss. c.c., e la sua violazione integra un inadempimento contrattuale sanzionato
— per il tramite dell’art. 5-sexies — con l’improcedibilità della domanda giudiziale.
Quando invece la clausola è inserita nello statuto o nell’atto costitutivo di una società,
opera sul piano dell’organizzazione: vincola la società e tutti i soci, inclusi quelli assenti,
dissenzienti o sopravvenuti, e — a determinate condizioni — anche amministratori,
liquidatori e sindaci. Non è una mera obbligazione contrattuale tra le parti dell’atto
costitutivo: è una regola di governance che conforma l’assetto organizzativo dell’ente e
che, come tale, ha una portata erga omnes all’interno della compagine sociale.
Questa distinzione — apparentemente sottile — diventa decisiva quando la società ha
partecipazione estera. In quel contesto, la clausola statutaria non è soltanto un
meccanismo di risoluzione delle controversie: è un elemento dell’organizzazione societaria
che dialoga con il diritto internazionale privato, con la libertà di stabilimento e con le
discipline straniere potenzialmente applicabili. Ed è qui che l’art. 5-sexies svela la sua
complessità più profonda. - La clausola statutaria di mediazione: validità, vincolatività ed effetti sui soci
La clausola di mediazione inserita nello statuto di una società — di persone o di capitali —
è oggi, per espressa previsione dell’art. 5-sexies, condizione di procedibilità della
domanda giudiziale. Il giudice (o l’arbitro), su eccezione di parte entro la prima udienza,
provvede ai sensi dell’art. 5, comma 2: fissa la successiva udienza dopo la scadenza del
termine per la mediazione e, se all’udienza la condizione non è stata soddisfatta, dichiara
l’improcedibilità.
La vincolatività erga omnes della clausola statutaria — principio già consolidato per le
clausole compromissorie e ora esteso alle clausole di mediazione — si fonda sulla natura
organizzativa dello statuto. Chi acquista una partecipazione sociale accede a un
complesso di diritti e obblighi già conformati da regole preesistenti, conoscibili mediante
l’ordinaria diligenza professionale. Non può accettare i benefici della partecipazione e
rifiutarne i vincoli.
Il Tribunale di Genova, sentenza n. 1968/2026, ha scolpito questo principio in relazione a
una clausola compromissoria statutaria — ma il ragionamento è integralmente trasponibile
alla clausola di mediazione. Una società olandese, socia al 50% di una S.r.l. italiana,
aveva ottenuto un decreto ingiuntivo per il pagamento di un dividendo. La società oppose
il decreto eccependo l’esistenza di una clausola compromissoria statutaria. La socia
olandese contestava l’opponibilità della clausola, sostenendo di essere socio
sopravvenuto senza aver mai prestato accettazione scritta. Il Tribunale ha rigettato
l’argomento, affermando che «la clausola compromissoria statutaria che devolve ad
arbitrato irrituale le controversie endosocietarie tra soci e società costituisce regola
organizzativa del contratto sociale valida e opponibile anche al socio sopravvenuto, in
quanto tale soggetto, con l’acquisto della partecipazione, accede ad un complesso di diritti
e obblighi già conformati da regole sociali preesistenti conoscibili mediante l’ordinaria
diligenza professionale». E ha aggiunto: «la clausola statutaria ha natura erga omnes soci
ed è insuscettibile di essere emendata inter partes mediante patti bilaterali contenuti
nell’atto di trasferimento delle partecipazioni».
Il principio è stato ulteriormente precisato dal Tribunale di Asti, sentenza n. 16/2024, che
ha esteso la portata della clausola anche alle controversie relative al recesso del socio: la
controversia «continua a trovare causa nell’ambito del rapporto societario, ancorché
questo si sia sciolto limitatamente al singolo rapporto per effetto del recesso». L’unica
ipotesi in cui la clausola non opera è quando essa sia stata introdotta nello statuto
successivamente al recesso del socio: in tal caso, non può vincolare chi non è più parte
del contratto sociale al momento della sua pattuizione.
Il Tribunale di Spoleto, sentenza n. 237/2021, ha chiuso il cerchio sul versante della
continuità: la clausola compromissoria inserita nell’atto costitutivo di una S.a.s. e
confermata nello statuto successivo alla trasformazione in S.r.l. «resta pienamente
operante ed efficace anche in assenza di espressa riproposizione in successivi
regolamenti statutari». Anche questo principio — affermato per l’arbitrato — è trasponibile
alla mediazione: la clausola statutaria di mediazione sopravvive alle modifiche statutarie
che non la riguardino direttamente, e vincola i soci anche dopo operazioni straordinarie
come la trasformazione. - La dimensione internazionalprivatistica: lex societatis e libertà di stabilimento
Quando la società ha partecipazione estera — perché uno o più soci sono stranieri,
perché la società è controllata da una società estera, o perché la società stessa è
costituita all’estero ma opera in Italia — la clausola statutaria di mediazione entra nel
campo di applicazione del diritto internazionale privato.
L’art. 25 della legge n. 218/1995 stabilisce che le società sono disciplinate «dalla legge
dello Stato nel cui territorio è stato perfezionato il procedimento di costituzione» (criterio
dell’incorporazione), ma si applica la legge italiana «se la sede dell’amministrazione è
situata in Italia, ovvero se in Italia si trova l’oggetto principale di tali enti» (criterio della
sede reale). La norma elenca tra le materie regolate dalla lex societatis: «la formazione, i
poteri e le modalità di funzionamento degli organi», «i diritti e gli obblighi inerenti» alla
qualità di socio, e «le conseguenze delle violazioni della legge o dell’atto costitutivo».
La clausola di mediazione statutaria — al pari di quella compromissoria — rientra in
questo perimetro. Ne consegue che, per una società costituita in Italia, la validità,
l’efficacia e l’interpretazione della clausola di mediazione sono regolate dalla legge
italiana, indipendentemente dalla nazionalità o dal domicilio dei soci. È questo il principio
affermato dalla Cassazione n. 8911/2025 per la clausola compromissoria statutaria: «la
validità della clausola compromissoria statutaria predetta deve essere scrutinata alla luce
della legge italiana», perché «a differenza dei contratti ‘ordinari’, creazione dell’autonomia
contrattuale delle parti, le società sono ‘creazioni’ di un determinato ordinamento giuridico
e, come tali, in tanto esistono in quanto l’autorità pubblica di un determinato stato
conferisce loro personalità giuridica».
Il principio, affermato per l’arbitrato, vale a fortiori per la mediazione, che — a differenza
dell’arbitrato — non sottrae la controversia alla giurisdizione statale ma si limita a
condizionarne l’accesso al previo esperimento di una procedura stragiudiziale.
La questione si complica quando la società è costituita all’estero ma opera
prevalentemente in Italia. In questo caso, l’art. 25, comma 1, seconda parte, imporrebbe
l’applicazione della legge italiana in virtù del criterio della sede reale. Tuttavia, la
Cassazione n. 11964/2025 — recependo una pronuncia pregiudiziale della CGUE — ha
affermato che questa disposizione «deve essere disapplicata quando contrasta con la
libertà di stabilimento garantita dagli artt. 49 e 54 del Trattato sul funzionamento
dell’Unione europea». Una società costituita conformemente alla legislazione di uno Stato
membro ha diritto di svolgere la propria attività nel territorio di qualsiasi altro Stato membro
«senza dover conformare la propria struttura organizzativa e i propri atti di gestione al
diritto di quest’ultimo».
Il corollario per la clausola di mediazione è netto: se una società è validamente costituita in
Lussemburgo (o in qualsiasi altro Stato membro) e ha il proprio oggetto principale in Italia,
la validità della clausola di mediazione inserita nel suo statuto va scrutinata alla luce del
diritto lussemburghese, non di quello italiano. L’applicazione del diritto italiano sarebbe
una restrizione alla libertà di stabilimento, ammissibile solo in presenza di motivi imperativi
di interesse generale da valutare caso per caso.
Per le società costituite in Stati extra-UE, invece, il criterio della sede reale di cui all’art. 25,
comma 1, seconda parte, l. 218/1995 rimane pienamente operativo. Una società costituita
in Delaware ma con sede dell’amministrazione in Italia sarà soggetta alla legge italiana
anche per quanto riguarda la validità e l’efficacia della clausola statutaria di mediazione. - L’ambito applicativo: quali controversie sono coperte?
La delimitazione dell’ambito applicativo della clausola statutaria di mediazione è un
passaggio cruciale, che richiede di distinguere tra il «rapporto sociale» in senso proprio e il
«rapporto organico» tra società e amministratori.
Il rapporto sociale in senso proprio è quello che scaturisce dal contratto di società ex art.
2247 c.c.: riguarda i diritti e gli obblighi dei soci in quanto tali — diritto agli utili, diritto di
recesso, diritto di opzione, obbligo di conferimento — e le controversie tra soci e società
che trovano la loro causa petendi nel contratto sociale.
Il rapporto organico è quello che si instaura tra la società e i suoi amministratori (o sindaci,
o liquidatori) in virtù dell’accettazione della carica: è un rapporto di natura fiduciaria,
distinto dal contratto sociale, che esula — secondo la Cassazione n. 11475/2024 —
dall’ambito del «rapporto sociale» in senso proprio.
La distinzione ha conseguenze pratiche immediate sulla portata della clausola di
mediazione. Se la clausola statutaria è formulata in termini generici — «tutte le
controversie relative ai rapporti sociali» o «le controversie tra soci e società» — essa
copre il rapporto sociale in senso stretto, ma non si estende automaticamente alle
controversie tra società e amministratori. Lo ha affermato il Tribunale di Napoli, sentenza
n. 2907/2026: il «generico riferimento contenuto nella previsione statutaria ai ‘rapporti
sociali’ e l’assenza di specifiche indicazioni al rapporto tra società e amministratori»
esclude l’azione sociale di responsabilità ex art. 2476, comma 3, c.c. dal perimetro della
clausola.
Se invece la clausola menziona espressamente anche le controversie «tra società e
amministratori» o «promosse nei confronti degli amministratori», l’azione di responsabilità
rientra nel suo ambito applicativo. Lo ha confermato il Tribunale di Venezia, sentenza n.
2229/2025, ritenendo che l’azione sociale di responsabilità — anche quando esercitata dal
socio in via surrogatoria ex art. 2476, comma 3 — configuri «una controversia tra società e
amministratori», coperta dalla clausola che espressamente la contempla.
Per le società di persone, il Tribunale di Pescara, sentenza n. 927/2024, ha adottato un
approccio più ampio, ritenendo che la clausola compromissoria generica si estenda a tutte
le controversie che trovano origine nel rapporto sociale, incluse l’azione di responsabilità
aquiliana del socio contro l’amministratore ex art. 2395 c.c. e la revoca dell’amministratore
per giusta causa. Nell’interpretazione dello statuto delle società di persone, infatti, «non si
richiede particolare rigore e specificità nella formulazione letterale delle clausole».
La lezione per il drafter è chiara: se si vuole che la clausola di mediazione copra l’intero
spettro del contenzioso endosocietario — comprese le azioni di responsabilità contro gli
amministratori — occorre una formulazione espressa e specifica. Le clausole generiche
rischiano di lasciare scoperte le controversie più frequenti e più rilevanti. - Condizione di procedibilità e rapporti con il processo
L’art. 5-sexies qualifica l’esperimento della mediazione come «condizione di procedibilità
della domanda giudiziale» e rinvia — per il meccanismo processuale — all’art. 5, commi 2,
4, 5 e 6. Questo rinvio selettivo ha conseguenze rilevanti.
a) Il rinvio all’art. 5, comma 2. Il giudice (o l’arbitro), su eccezione di parte entro la prima
udienza, rileva il mancato esperimento della mediazione e fissa la successiva udienza
dopo la scadenza del termine ex art. 6. Se a tale udienza la condizione non è soddisfatta,
dichiara l’improcedibilità. L’eccezione è riservata alla parte: a differenza della mediazione
obbligatoria ex lege, dove il giudice può rilevare d’ufficio il difetto di procedibilità, nella
mediazione convenzionale il rilievo è subordinato all’eccezione di parte.
b) Il rinvio all’art. 5, comma 4. La condizione si considera avverata «se il primo incontro
dinanzi al mediatore si conclude senza l’accordo di conciliazione». Non è necessario, in
altre parole, che la mediazione prosegua oltre il primo incontro: è sufficiente che le parti si
presentino, ascoltino il mediatore e dichiarino di non voler proseguire.
c) Il rinvio all’art. 5, comma 5. Lo svolgimento della mediazione non preclude la
concessione di provvedimenti urgenti e cautelari, né la trascrizione della domanda
giudiziale.
d) Il rinvio all’art. 5, comma 6, e il mancato rinvio all’art. 5-bis. Qui si annida la differenza
più rilevante tra mediazione obbligatoria e mediazione convenzionale. L’art. 5, comma 6,
esclude l’applicabilità della mediazione obbligatoria in una serie di procedimenti
(ingiunzione, convalida di sfratto, ATP, procedimenti possessori, ecc.). Ma l’art. 5-sexies
non richiama l’art. 5-bis — che disciplina specificamente il procedimento di opposizione a
decreto ingiuntivo — e si limita a richiamare i commi 2, 5 e 6 dell’art. 5.
La giurisprudenza ne ha tratto una conseguenza netta: la clausola di mediazione
convenzionale — sia essa contrattuale o statutaria — vincola anche l’azione monitoria. Il
Tribunale di Potenza, sentenza n. 2525/2025, lo ha affermato con chiarezza: «la clausola
contrattuale di mediazione, laddove preveda espressamente che la via giudiziaria sia
esperibile solo in caso di fallimento del tentativo di conciliazione, rende residuale l’azione
giudiziale, anche monitoria, e tale previsione non può essere elusa mediante
l’applicazione della disciplina della mediazione obbligatoria di fonte legale».
Per il socio che intende agire in giudizio — ad esempio, per impugnare una delibera
assembleare o per ottenere la liquidazione della quota — il previo esperimento della
mediazione è dunque condizione di procedibilità anche quando l’azione sia introdotta con
ricorso per decreto ingiuntivo. L’eventuale decreto ottenuto in violazione della clausola
statutaria è revocabile in sede di opposizione. - Coordinamento con le clausole compromissorie statutarie
Nella prassi, molte società hanno statuti che contengono sia una clausola compromissoria
(per l’arbitrato) sia una clausola di mediazione. Il coordinamento tra le due è un tema che
merita attenzione.
Il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, sentenza n. 1014/2026, ha affrontato un caso in
cui il socio uscente, prima di agire in giudizio, aveva esperito la mediazione — prevista
dallo statuto come condizione di procedibilità — e la società vi aveva aderito. La società
eccepiva poi l’esistenza di una clausola compromissoria per arbitrato irrituale. Il socio
sosteneva che l’adesione alla mediazione costituisse rinuncia alla clausola
compromissoria. Il Tribunale ha rigettato l’argomento: «l’adesione della parte alla
procedura di mediazione non costituisce rinuncia alla clausola compromissoria, atteso che
la mediazione ha quale finalità quella di prevenire il contenzioso non solo giudiziale ma
anche arbitrale, e che per aversi rinuncia definitiva agli effetti della clausola
compromissoria è necessario un comportamento attivo della parte che riveli chiaramente
un intento incompatibile con la volontà di azionare il diritto dinanzi agli arbitri».
Il Tribunale di Mantova, sentenza n. 127/2025, ha aggiunto un tassello importante: la
clausola di mediazione e la clausola compromissoria sono «distinte e autonome»;
l’esperimento della mediazione, pur rendendo procedibile l’azione, «non attribuisce
competenza al giudice ordinario quando esista una valida clausola compromissoria».
Il quadro che emerge è il seguente: la clausola di mediazione e la clausola
compromissoria operano su piani diversi. La prima condiziona la procedibilità dell’azione
(giudiziale o arbitrale che sia); la seconda determina se l’azione — una volta soddisfatta la
condizione di procedibilità — debba essere proposta davanti al giudice statale o davanti
agli arbitri. L’adempimento della prima non deroga alla seconda.
Per le società con partecipazione estera, questo coordinamento si complica ulteriormente
quando la clausola compromissoria localizza la sede dell’arbitrato all’estero. La
Cassazione n. 8911/2025 ha ritenuto valida la clausola compromissoria statutaria che
fissava la sede dell’arbitrato a Ginevra, sul presupposto che le norme processuali italiane
sull’arbitrato societario (artt. 35-36 d.lgs. 5/2003) hanno efficacia territorialmente limitata e
cedono il passo alla lex arbitri straniera. Applicando questo principio alla mediazione, ci si
può chiedere se la clausola statutaria di mediazione possa validamente designare un
organismo situato all’estero. La risposta — alla luce dell’art. 5-sexies, comma 2, che
richiede l’iscrizione dell’organismo nel registro ministeriale — è tendenzialmente negativa,
ma il tema meriterebbe un approfondimento specifico. - Guida alla redazione per società con partecipazione estera
Alla luce del quadro che precede, si possono formulare alcune indicazioni operative per la
redazione di clausole statutarie di mediazione in società con partecipazione estera.
Per società italiane con soci esteri
a) La clausola va inserita nello statuto, non in un patto parasociale. Solo così assume la
portata erga omnes che vincola tutti i soci, inclusi quelli sopravvenuti. Il patto parasociale
vincola solo i sottoscrittori e non è opponibile alla società.
b) La formulazione deve essere ampia e specifica. Deve coprire espressamente: (i) le
controversie tra soci; (ii) le controversie tra soci e società; (iii) le controversie tra società e
amministratori, sindaci e liquidatori; (iv) le controversie relative alla validità delle delibere
assembleari e consiliari; (v) le controversie relative al recesso e alla liquidazione della
quota. L’interpretazione restrittiva adottata dalla Cassazione n. 11475/2024 impone di non
lasciare nulla di implicito.
c) La clausola deve essere adottata con le maggioranze previste per le modifiche
statutarie (nelle S.r.l., con il voto favorevole di tanti soci che rappresentino almeno la metà
del capitale sociale, salvo diversa disposizione statutaria). Per le clausole compromissorie,
l’art. 838-bis, comma 6, c.p.c. richiede la maggioranza dei due terzi del capitale sociale e
riconosce il diritto di recesso ai soci assenti o dissenzienti. Per le clausole di mediazione,
in assenza di una disposizione analoga, si applicano le maggioranze ordinarie per le
modifiche statutarie. Ma per ragioni di opportunità — e per evitare contestazioni sulla
lesione del diritto di azione — è consigliabile adottare la clausola con maggioranze
qualificate che rispecchino, per analogia, quelle dell’art. 838-bis.
d) La clausola deve designare un organismo iscritto nel registro ministeriale, ai sensi
dell’art. 5-sexies, comma 2. Per le società con soci esteri, è opportuno scegliere un
organismo con esperienza cross-border e, possibilmente, con sedi o convenzioni in più
Stati. In alternativa, la clausola può prevedere che la mediazione si svolga in modalità
telematica ex art. 8-bis, superando così le barriere geografiche.
e) La lingua della mediazione va specificata. Per società con soci di diversa nazionalità, è
consigliabile prevedere l’inglese come lingua veicolare, con facoltà per ciascuna parte di
farsi assistere da un interprete a proprie spese. L’omissione di questa indicazione può
generare contestazioni sulla validità del procedimento e sulla comprensione effettiva degli
atti.
Per società estere con oggetto principale in Italia
f) La clausola va redatta secondo la lex societatis. Per le società costituite in uno Stato
membro dell’UE, la validità della clausola è regolata dalla legge dello Stato di costituzione,
non dalla legge italiana, in forza del principio di libertà di stabilimento come interpretato
dalla Cassazione n. 11964/2025. Per le società extra-UE, invece, il criterio della sede
reale di cui all’art. 25 l. 218/1995 rimane operativo, e la clausola dovrà essere conforme
anche alla legge italiana.
g) L’organismo di mediazione indicato nella clausola dovrà essere iscritto nel registro
ministeriale italiano se la clausola è soggetta alla legge italiana. Se invece la clausola è
soggetta alla legge dello Stato di costituzione, potrà essere designato un organismo
accreditato in quello Stato, secondo le regole ivi vigenti.
In conclusione. L’art. 5-sexies d.lgs. 28/2010 ha trasformato la clausola statutaria di
mediazione da mero auspicio a presidio processuale: condizione di procedibilità della
domanda giudiziale, opponibile a tutti i soci, rilevabile dall’arbitro, insuscettibile di essere
aggirata attraverso l’azione monitoria. Nelle società con partecipazione estera, la clausola
acquista una dimensione ulteriore: diventa un elemento dell’organizzazione societaria che
dialoga con il diritto internazionale privato e con le libertà fondamentali dell’Unione. Il
professionista che la redige deve padroneggiare non solo il diritto della mediazione, ma
anche il diritto societario, il diritto internazionale privato e il diritto dell’Unione Europea. È
una sfida complessa, ma è anche l’occasione per costruire un sistema di risoluzione delle
controversie endosocietarie che — sfruttando appieno le potenzialità dell’art. 5-sexies e
delle modalità telematiche — superi le barriere geografiche senza sacrificare l’effettività
della tutela.
