Direttiva 2008/52/CE e legislazioni nazionali a confronto: armonizzazione raggiunta o cantiere aperto?

Sommario: 1. Premessa. — 2. Architettura e ratio della direttiva 2008/52/CE. — 3. Il
recepimento italiano: un laboratorio di ingegneria normativa. — 4. La giurisprudenza della
Corte di Giustizia: tra armonizzazione minima e tutela effettiva. — 5. I nodi irrisolti:
convergenze e divergenze nei modelli nazionali. — 6. Prospettive.

1. Premessa
   A diciotto anni dalla sua adozione, la direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del
   Consiglio, del 21 maggio 2008, relativa a determinati aspetti della mediazione in materia
   civile e commerciale, continua a sollevare interrogativi sul grado effettivo di
   armonizzazione raggiunto tra gli Stati membri. Il quesito non è ozioso: la direttiva è stata
   concepita come strumento di armonizzazione minimale, limitato alle controversie
   transfrontaliere e volto a promuovere il ricorso alla mediazione senza imporre un modello
   uniforme. A distanza di quasi due decenni, la fisionomia che la mediazione ha assunto nei
   vari ordinamenti nazionali presenta tratti fortemente differenziati, al punto da rendere
   legittimo il dubbio se l’obiettivo di fondo — favorire una cultura comune della risoluzione
   alternativa delle controversie nello spazio giudiziario europeo — possa dirsi
   compiutamente realizzato.
   Questo contributo esamina l’impatto della direttiva 2008/52/CE sulle legislazioni nazionali,
   con particolare attenzione all’ordinamento italiano, che rappresenta un caso emblematico
   di recepimento estensivo e di continua evoluzione normativa, da ultimo con il d.lgs. 10
   ottobre 2022, n. 149 (c.d. riforma Cartabia) e con il successivo correttivo di cui al d.lgs. 27
   dicembre 2024, n. 216.
2. Architettura e ratio della direttiva 2008/52/CE
   La direttiva 2008/52/CE nasce con un perimetro dichiaratamente circoscritto. L’art. 1,
   paragrafo 2, ne delimita l’ambito di applicazione alle controversie transfrontaliere in
   materia civile e commerciale — quelle in cui, ai sensi dell’art. 2, almeno una delle parti è
   domiciliata o risiede abitualmente in uno Stato membro diverso da quello di qualsiasi altra
   parte. La scelta del legislatore europeo rispondeva a una logica di proporzionalità:
   intervenire dove la diversità degli ordinamenti genera maggiori ostacoli alla composizione
   stragiudiziale delle liti, senza invadere le competenze nazionali in materia processuale.
   Sul piano contenutistico, la direttiva si limita a dettare disposizioni minime su alcuni aspetti
   essenziali: la qualità della mediazione (art. 4), il diritto di adire l’autorità giudiziaria (art. 5),
   l’esecutività degli accordi (art. 6), la riservatezza (art. 7) e gli effetti sui termini di
   prescrizione e decadenza (art. 8). Il considerando 8 chiarisce espressamente che le
   disposizioni della direttiva riguardano soltanto i procedimenti di mediazione nelle
   controversie transfrontaliere, ma che «nulla vieta agli Stati membri di applicare tali
   disposizioni anche ai procedimenti di mediazione interni».
   È proprio questa clausola di non impedimento ad aver innescato le dinamiche più
   interessanti. L’Italia, in particolare, ha colto l’apertura e ha edificato un sistema di
   mediazione che eccede ampiamente il perimetro della direttiva.
3. Il recepimento italiano: un laboratorio di ingegneria normativa
   3.1. Dalla legge delega 69/2009 al d.lgs. 28/2010
   L’Italia ha recepito la direttiva 2008/52/CE con il d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28, adottato in
   attuazione della legge delega 18 giugno 2009, n. 69 (art. 60). Fin dall’origine, il legislatore
   italiano ha esercitato la facoltà riconosciuta dal considerando 8 della direttiva, estendendo
   l’ambito applicativo della mediazione anche alle controversie meramente interne. La
   delega imponeva al Governo di «prevedere che la mediazione, finalizzata alla
   conciliazione, abbia per oggetto controversie su diritti disponibili, senza precludere
   l’accesso alla giustizia» e di disciplinare la mediazione «nel rispetto della normativa
   comunitaria».
   3.2. La scelta dell’obbligatorietà e la pronuncia della Corte costituzionale
   Il tratto più caratterizzante del modello italiano è stata l’introduzione della mediazione
   obbligatoria come condizione di procedibilità in determinate materie — condominio, diritti
   reali, divisione, successioni ereditarie, locazione, comodato, affitto di aziende,
   risarcimento del danno da responsabilità medica e sanitaria, diffamazione a mezzo
   stampa, contratti assicurativi, bancari e finanziari (art. 5, comma 1-bis). Tale scelta,
   condivisa solo da alcuni Stati membri, ha incontrato resistenze significative e ha condotto
   alla dichiarazione di illegittimità costituzionale per eccesso di delega (Corte cost., sent. n.
   272/2012), seguita dal ripristino dell’obbligatorietà con il d.l. 69/2013, convertito dalla l.
   98/2013.
   3.3. La riforma Cartabia e il correttivo del 2024
   Il d.lgs. 149/2022 ha inciso profondamente sul d.lgs. 28/2010, introducendo — tra l’altro —
   la mediazione demandata dal giudice in ogni stato e grado del giudizio (art. 5-quater), la
   possibilità di svolgere incontri con modalità audiovisive da remoto, e un nuovo regime di
   omologazione degli accordi.
   Il successivo d.lgs. 216/2024 (il correttivo Cartabia) ha ulteriormente perfezionato il
   sistema, intervenendo in modo capillare. Tra le novità di maggior rilievo:

• la riscrittura dell’art. 6 del d.lgs. 28/2010 sulla durata, che oggi prevede un termine
  ordinario di sei mesi, prorogabile per periodi non superiori a tre mesi, e un termine di sei
  mesi più una sola proroga di tre mesi per la mediazione demandata;
• l’introduzione dell’art. 8-ter sugli incontri con modalità audiovisive da remoto;
• la nuova disciplina della delega per la partecipazione (art. 8, comma 4-bis);
• la riformulazione dell’art. 12, comma 1-bis, che disciplina l’omologazione quando le parti
  non sono tutte assistite da avvocati, con competenza del presidente del tribunale del luogo
  dove ha sede l’organismo;
• l’inserimento del comma 1-ter nello stesso art. 12, dedicato alle controversie
  transfrontaliere di cui all’art. 2 della direttiva 2008/52/CE, per le quali l’accordo è
  omologato in conformità al comma 1-bis.
  Quest’ultima disposizione rappresenta il punto di sutura più esplicito tra il diritto interno e
  la direttiva: per le controversie transfrontaliere, l’omologazione segue le stesse regole
  previste per le mediazioni interne senza avvocati, con il vaglio del presidente del tribunale
  del luogo di sede dell’organismo.

1. La giurisprudenza della Corte di Giustizia: tra armonizzazione minima e tutela effettiva
   4.1. La sentenza Menini (C-75/16) e il perimetro delle due direttive
   La sentenza della Corte di Giustizia UE del 14 giugno 2017, causa C-75/16 — nota come
   sentenza Menini — costituisce il principale riferimento giurisprudenziale
   sull’interpretazione della direttiva 2008/52/CE in rapporto alla successiva direttiva
   2013/11/UE sull’ADR per i consumatori.
   La Corte ha anzitutto chiarito che la direttiva 2008/52 si applica alle sole controversie
   transfrontaliere. Nella controversia Menini, pacificamente interna, la direttiva 2008/52 non
   era applicabile. Tuttavia, la Corte ha riconosciuto che «nulla vieta agli Stati membri di
   applicare tale direttiva ai procedimenti di mediazione interni», e che «la scelta del
   legislatore italiano di estendere l’applicazione del decreto legislativo n. 28/2010 alle
   controversie nazionali non può avere l’effetto di ampliare l’ambito di applicazione della
   direttiva 2008/52, come definito all’articolo 1, paragrafo 2, della stessa». In altri termini,
   l’estensione è legittima, ma non trasforma la direttiva in un parametro di validità della
   disciplina interna sulle controversie nazionali.
   Quanto alla direttiva 2013/11/UE, la Corte ha affermato che essa non osta a una
   normativa nazionale che prevede il ricorso obbligatorio a una procedura di mediazione
   come condizione di procedibilità della domanda giudiziale, purché siano rispettate
   condizioni stringenti: la procedura non deve condurre a una decisione vincolante per le
   parti, non deve comportare un ritardo sostanziale per la proposizione del ricorso
   giurisdizionale, deve sospendere la prescrizione, non deve generare costi ingenti, deve
   essere accessibile anche in modalità non elettronica e deve consentire provvedimenti
   provvisori nei casi di urgenza. Per contro, la direttiva osta all’obbligo di assistenza di un
   avvocato nella procedura di mediazione e alle limitazioni al diritto di recesso del
   consumatore.
   4.2. La sentenza del 14 maggio 2020 (C-372/20) e la nozione di «procedimento
   giudiziario»
   La Corte di Giustizia, con la sentenza del 14 maggio 2020, causa C-372/20, ha offerto
   un’interpretazione estensiva della nozione di «procedimento giudiziario» ai sensi dell’art.
   201 della direttiva 2009/138/CE (Solvency II), affermando che essa include anche i
   procedimenti di mediazione giudiziale e stragiudiziale in cui un giudice sia o possa essere
   coinvolto, tanto al momento dell’avvio quanto successivamente alla conclusione. La Corte
   ha valorizzato il collegamento con la direttiva 2008/52/CE, osservando che «lo stesso
   diritto dell’Unione incoraggia il ricorso ai procedimenti di mediazione» e che «sarebbe
   incoerente che il diritto dell’Unione incoraggiasse l’utilizzo di simili metodi e restringesse,
   al contempo, i diritti dei singoli che decidono di avvalersi di tali metodi».
   4.3. Il modello dei «test di compatibilità» con l’accesso alla giustizia
   La sentenza della Corte di Giustizia UE del 18 marzo 2010, causa C-317/08 a C-320/08
   (Alassini), pur pronunciandosi sulla direttiva 2002/22/CE, ha elaborato un test di
   compatibilità tra le procedure obbligatorie di conciliazione extragiudiziale e il principio della
   tutela giurisdizionale effettiva, che la giurisprudenza successiva ha applicato anche in
   materia di mediazione. Il test — sostanzialmente recepito dalla sentenza Menini —
   impone di verificare che la procedura non conduca a una decisione vincolante, non
   comporti un ritardo sostanziale, sospenda la prescrizione, non generi costi ingenti e non
   costituisca l’unica via di accesso.
2. I nodi irrisolti: convergenze e divergenze nei modelli nazionali
   5.1. L’obbligatorietà della mediazione
   Il problema centrale che divide gli ordinamenti nazionali è la scelta tra mediazione
   facoltativa e obbligatoria. La direttiva 2008/52/CE non impone né vieta l’obbligatorietà:
   l’art. 5, paragrafo 2, si limita a precisare che la direttiva «lascia impregiudicata la
   legislazione nazionale che rende il ricorso alla mediazione obbligatorio oppure soggetto a
   incentivi o sanzioni, sia prima che dopo l’inizio del procedimento giudiziario, purché tale
   legislazione non impedisca alle parti di esercitare il diritto di accesso al sistema
   giudiziario».
   La Corte di Giustizia, nella sentenza Menini, ha confermato la compatibilità di principio
   della mediazione obbligatoria con il diritto dell’Unione, ma ha fissato condizioni rigorose.
   L’Italia ha optato per un modello di obbligatorietà condizionata che, dopo le censure della
   Corte costituzionale del 2012 e gli aggiustamenti successivi, appare oggi allineato ai
   parametri europei. Resta però il problema della difformità tra i vari Stati membri: alcuni
   (come la Germania e i Paesi Bassi) prediligono modelli volontari con incentivi; altri (come
   l’Italia) hanno adottato l’obbligatorietà in determinate materie; altri ancora (come la
   Francia) hanno introdotto meccanismi di mediazione giudiziale con poteri officiosi ampi del
   giudice.
   5.2. L’assistenza dell’avvocato e il riparto tra le due direttive
   Un nodo ulteriore riguarda il coordinamento tra la direttiva 2008/52/CE e la direttiva
   2013/11/UE. Mentre la direttiva 2013/11 osta all’obbligo di assistenza legale nelle
   procedure ADR per i consumatori (sentenza Menini), la direttiva 2008/52/CE non contiene
   analoga preclusione. Ne consegue che, per le controversie non rientranti nell’ambito
   consumeristico — come quelle in materia di diritti reali — l’obbligo di assistenza
   dell’avvocato resta legittimo.
   La Corte d’Appello di Potenza, con la sentenza n. 602 del 2023, ha colto con precisione
   questo discrimine: la direttiva 2013/11/UE riguarda esclusivamente le «obbligazioni
   contrattuali derivanti da contratti di vendita o di servizi» tra consumatore e professionista;
   le controversie in materia di diritti reali restano disciplinate dalla direttiva 2008/52/CE e dal
   d.lgs. 28/2010, con conseguente obbligo di assistenza difensiva anche nella fase di
   mediazione.
   5.3. L’efficacia esecutiva transfrontaliera
   L’art. 6 della direttiva 2008/52/CE mira a garantire che gli accordi di mediazione siano resi
   esecutivi in tutti gli Stati membri. Tuttavia, il meccanismo poggia sulle legislazioni
   nazionali: ciascuno Stato membro deve predisporre una procedura che renda esecutivo
   l’accordo, ma le modalità sono rimesse alla discrezionalità nazionale. In Italia, il sistema è
   stato oggetto di ripetuti interventi: dalla riforma Cartabia, che aveva ancorato
   l’omologazione al luogo di esecuzione dell’accordo per le controversie transfrontaliere, al
   correttivo del 2024, che ha riportato la competenza al presidente del tribunale del luogo di
   sede dell’organismo di mediazione, rinviando poi agli strumenti europei di riconoscimento
   (regolamento Bruxelles I-bis) per la circolazione del titolo.
   5.4. Il confronto con gli altri Stati membri
   Il quadro europeo resta frammentato. La direttiva 2008/52/CE, concepita come strumento
   di armonizzazione minima, ha prodotto risultati disomogenei:

• Francia: la médiation judiciaire è ampiamente utilizzata, con poteri officiosi del giudice
  che può disporre la mediazione in ogni stato del procedimento; esiste anche una
  médiation conventionnelle volontaria. Dal 2015, con la loi de modernisation de la justice, è
  stato introdotto un tentativo obbligatorio di risoluzione amichevole per le controversie di
  valore inferiore a una certa soglia in determinate materie.
• Germania: ha recepito la direttiva con il Mediationsgesetz del 2012, mantenendo un
  approccio prevalentemente volontario. Il giudice può suggerire la mediazione, ma non
  imporla. Il modello tedesco punta sulla formazione dei mediatori e sulla qualità del servizio
  piuttosto che sull’obbligatorietà.
• Regno Unito (pre-Brexit): aveva sviluppato un sistema di forte incentivazione economica
  alla mediazione, con la giurisprudenza che sanzionava in punto di spese il rifiuto
  ingiustificato di partecipare a una mediazione (ADR pledge). Il modello inglese ha
  influenzato in parte l’introduzione, in Italia, del meccanismo di cui all’art. 12-bis del d.lgs.
  28/2010.
• Spagna: ha recepito la direttiva con la Ley 5/2012, introducendo un sistema volontario
  ma con incentivi fiscali. Solo in Catalogna esiste un regime di obbligatorietà in specifiche
  materie.

1. Prospettive
   Il percorso di armonizzazione avviato dalla direttiva 2008/52/CE appare, a quasi vent’anni
   dall’adozione, ancora incompiuto. La direttiva ha certamente contribuito a diffondere la
   consapevolezza dell’importanza della mediazione come strumento di risoluzione delle
   controversie, e il suo art. 6 ha posto le basi per la circolazione degli accordi nello spazio
   giudiziario europeo. Tuttavia, la scelta di limitare l’ambito di applicazione alle controversie
   transfrontaliere e di optare per un’armonizzazione minima ha lasciato agli Stati membri
   ampi margini di differenziazione.
   L’esperienza italiana dimostra che il recepimento può evolvere in un sistema ben più
   ambizioso di quello delineato dalla direttiva, ma anche che questo percorso è esposto a
   tensioni — costituzionali, giurisprudenziali e applicative — che richiedono continui
   aggiustamenti. La Cassazione civile, con l’ordinanza n. 32454 del 2024, ha recentemente
   ricordato che la mediazione va interpretata in modo da favorire la prosecuzione del
   giudizio piuttosto che la sua conclusione anticipata, e che «in caso di ambiguità d’una
   norma processuale, i giudici degli Stati membri hanno l’obbligo di preferire l’interpretazione
   che consenta una decisione piena sul merito, piuttosto che l’interpretazione la quale
   conduca ad un non liquet», in conformità con la giurisprudenza della Corte EDU sull’art. 6,
   paragrafo 1, CEDU (Corte EDU, sez. I, 15.9.2016, Trevisanato c. Italia).
   Sul piano operativo, la giurisprudenza di legittimità ha consolidato alcuni principi
   fondamentali: la condizione di procedibilità è soddisfatta quando almeno la parte onerata
   compare personalmente o tramite un rappresentante munito di adeguati poteri sostanziali
   (Cass. civ., Sez. III, ord. n. 9608 del 2026); la mera presenza del difensore senza
   rappresentanza sostanziale non è sufficiente, perché la mediazione mira a «riattivare la
   comunicazione diretta tra i litiganti»; la mancata partecipazione della controparte non
   determina improcedibilità ma rileva solo sul piano sanzionatorio e probatorio.
   Allo stato, il cantiere resta aperto. La Commissione europea, nella relazione del 2016
   sull’applicazione della direttiva, aveva già segnalato la necessità di rafforzare l’uso della
   mediazione e di migliorare la consapevolezza dei cittadini. L’evoluzione del quadro italiano
   con la riforma Cartabia e il correttivo del 2024 dimostra che il processo di affinamento
   normativo è tutt’altro che concluso, e che il traguardo di un’autentica armonizzazione —
   nel senso di una cultura giuridica condivisa della risoluzione alternativa — richiederà
   ancora tempo, e probabilmente un ripensamento complessivo della direttiva stessa.