La mediazione civile come questione costituzionale. Accesso alla giustizia, effettività della tutela e sussidiarietà

Paola Russo

Dottoressa magistrale in Giurisprudenza (Università degli Studi di Napoli Federico II)

L’articolo considera il rilievo costituzionale della mediazione civile e commerciale. L’obiettivo è verificare se e in che misura l’istituto, oltre a rispondere a esigenze deflattive, possa essere ricondotto al sistema delle garanzie costituzionali di tutela dei diritti. L’indagine sviluppa quattro nuclei tematici. Il primo ricostruisce le coordinate costituzionali di riferimento: il diritto di azione e di difesa (art. 24 Cost.), la ragionevole durata del processo (art. 111, secondo comma, Cost.) e il principio di sussidiarietà orizzontale (art. 118, quarto comma, Cost.). Il secondo considera, in chiave diacronica, la giurisprudenza costituzionale sulla cosiddetta giurisdizione “condizionata”. Il terzo è dedicato alla dimensione della effettività della tutela, quale emerge dalla sent. n. 10 del 2022 della Corte costituzionale in materia di patrocinio a spese dello Stato, nonchè dalla giurisprudenza della Corte di giustizia (sentenze Alassini e Menini). Il quarto, infine, ragiona in prospettiva sulle ricadute del d.lgs. n. 149 del 2022 e del correttivo del 2024; nello specifico, ci si chiede se il modello di mediazione “effettiva” che ne risulta consenta di qualificare l’istituto come strumento complementare alla giurisdizione, in grado di concorrere ad attuare il diritto costituzionale alla tutela.

Sommario: 1. Cenni introduttivi: la mediazione come questione costituzionale. – 2. Le coordinate costituzionali. – 3. La giurisdizione “condizionata” nella giurisprudenza costituzionale. – 4. (Segue) Dalla sentenza n. 272 del 2012 alla sentenza n. 97 del 2019: delega legislativa, decretazione d’urgenza e centralità del mediatore. – 5. Mediazione ed effettività della tutela: il patrocinio a spese dello Stato nelle sentenze n. 10 del 2022 e n. 28 del 2026. – 6. Il parametro europeo: dalla sentenza Alassini alla sentenza Menini. – 7. La riforma del 2022 e il correttivo del 2024: verso una mediazione “effettiva”. – 8. Osservazioni conclusive e alcune prospettive.

1. Cenni introduttivi: la mediazione come questione costituzionale

Dal Legislatore, prima ancora che dalla dottrina, la mediazione civile e commerciale è stata a lungo considerata in una prospettiva anzitutto funzionale, quale strumento di deflazione del contenzioso, chiamato a ridurre il carico degli uffici giudiziari e, per questa via, a concorrere alla ragionevole durata dei processi. È una lettura che trova riscontro nella stessa giurisprudenza costituzionale, che ha ricondotto la mediazione obbligatoria a un «evidente intento deflattivo del contenzioso» (Corte cost., sent. n. 10 del 2022, § 8.1 del Considerato in diritto); e che, tuttavia, coglie soltanto una parte del rilievo ordinamentale dell’istituto.

Il presente lavoro considera la mediazione nella prospettiva costituzionalistica, con l’obiettivo di verificare se e come essa possa essere ricondotta al sistema delle garanzie costituzionali di tutela dei diritti. L’indagine si colloca nel più ampio filone di studi riguardanti la c.d. giustizia consensuale e i suoi rapporti con la giurisdizione; e intercetta, altresì, molteplici profili: il diritto di azione e di difesa (art. 24 Cost.); la ragionevole durata del processo (art. 111, secondo comma, Cost.); il principio di sussidiarietà orizzontale (art. 118, quarto comma, Cost.); i vincoli derivanti dall’ordinamento dell’Unione europea (artt. 11 e 117, primo comma, Cost.).

Sono profili che rinnovano la propria attualità in ragione della riforma operata dal d.lgs. 10 ottobre 2022, n. 149, in attuazione della legge delega 26 novembre 2021, n. 206, e del successivo correttivo, il d.lgs. 27 dicembre 2024, n. 216; e, del resto, della giurisprudenza costituzionale più recente, che con la sent. n. 28 del 2026 è tornata a confrontarsi con la disciplina del patrocinio a spese dello Stato nel procedimento di mediazione.

Il lavoro muove, pertanto, da alcuni interrogativi di fondo, che delimitano il perimetro dell’indagine: se, e a quali condizioni, la previsione della mediazione quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale sia compatibile con il diritto di agire in giudizio; quale ruolo abbia assunto la Corte costituzionale nel definire tali condizioni; se, infine, l’istituto possa essere qualificato come strumento che, accanto alla giurisdizione, concorre ad attuare la tutela dei diritti.

Nel perimetro di tali coordinate, il lavoro sviluppa quattro principali nuclei tematici. Il primo è dedicato alle coordinate costituzionali di riferimento (§ 2). Il secondo considera, in chiave diacronica, la giurisprudenza costituzionale sulla c.d. giurisdizione condizionata, dal tentativo obbligatorio di conciliazione nelle controversie di lavoro alla mediazione civile (§§ 3 e 4). Il terzo approfondisce la dimensione della effettività della tutela, nella giurisprudenza costituzionale (§ 5) e in quella della Corte di giustizia (§ 6). Il quarto, infine, ragiona sulle ricadute della riforma del 2022 e del correttivo del 2024 (§ 7), per svolgere alcune osservazioni conclusive in chiave prospettica (§ 8).

2. Le coordinate costituzionali

La Costituzione, come noto, non menziona la mediazione, né, più in generale, gli strumenti di risoluzione consensuale delle controversie. Il loro fondamento va, dunque, ricostruito in via interpretativa, a partire da alcune disposizioni che, sia pure da angolazioni diverse, concorrono a delinearne lo statuto.

Il primo e più immediato riferimento è l’art. 24 Cost., che riconosce a tutti il diritto di agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi (primo comma), qualifica la difesa come diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento (secondo comma) e assicura ai non abbienti, con appositi istituti, i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione (terzo comma). È una disposizione che viene in rilievo, rispetto alla mediazione, in una duplice direzione. Da un lato, essa segna il limite che il Legislatore incontra quando subordina l’accesso al giudice al previo esperimento di un procedimento stragiudiziale: è il terreno della c.d. giurisdizione condizionata, su cui ci si soffermerà nei §§ 3 e 4. Dall’altro, essa orienta la disciplina della mediazione nel senso della effettività: se il procedimento è imposto quale condizione di procedibilità, le garanzie della difesa (a partire dalla assistenza tecnica) devono potersi estendere anche ad esso (§ 5). Si tratta, del resto, di un diritto che la giurisprudenza costituzionale colloca «tra i principi supremi del nostro ordinamento costituzionale, in cui è intimamente connesso con lo stesso principio di democrazia l’assicurare a tutti e sempre, per qualsiasi controversia, un giudice e un giudizio» (Corte cost., sent. n. 71 del 2026, § 23.3 del Considerato in diritto, che riprende la sent. n. 18 del 1982); e che, per il tramite dell’art. 117, primo comma, Cost., si salda con il diritto a un ricorso effettivo dinanzi a un giudice, sancito dall’art. 47, paragrafo 1, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (ibid.). Ne discende che la mediazione obbligatoria è compatibile con la Costituzione nella misura in cui differisce l’accesso al giudice, lasciando integra la possibilità di ottenere, in ogni caso, una decisione giurisdizionale.

Il secondo riferimento è l’art. 111, secondo comma, Cost., per il quale la legge assicura la ragionevole durata del processo. La mediazione è stata ricondotta a tale principio specie in ragione della sua funzione deflattiva: riducendo il numero delle controversie che giungono al giudice, essa è potenzialmente in grado di contenere i tempi della giustizia civile. Si tratta di un nesso che la giurisprudenza costituzionale ha valorizzato già con riferimento al tentativo obbligatorio di conciliazione nelle controversie di lavoro, individuando l’interesse generale sotteso a tale onere nell’esigenza di evitare che l’aumento del contenzioso provochi «un sovraccarico dell’apparato giudiziario» (Corte cost., sent. n. 276 del 2000, § 3.4 del Considerato in diritto).

Una lettura limitata a questi due parametri, tuttavia, rischierebbe di confinare la mediazione in una dimensione meramente servente rispetto alla giurisdizione. In questa prospettiva, una parte della dottrina ha proposto di ricercarne il fondamento anche in altre disposizioni costituzionali. Viene in rilievo, anzitutto, il principio di sussidiarietà orizzontale, per il quale Stato, Regioni, Città metropolitane, Province e Comuni favoriscono l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale (art. 118, quarto comma, Cost.): un principio che, trasposto sul terreno della risoluzione dei conflitti, orienta l’ordinamento a valorizzare la capacità delle parti di comporre autonomamente la lite, con l’ausilio di un terzo e senza attendere la decisione autoritativa del giudice.

Vengono in rilievo, altresì, il principio personalista e i doveri inderogabili di solidarietà (art. 2 Cost.), nonché il compito della Repubblica di rimuovere gli ostacoli che impediscono il pieno sviluppo della persona umana (art. 3, secondo comma, Cost.). In questa prospettiva si colloca la tesi secondo cui, muovendo dalla constatazione che l’opinione oggi prevalente considera la mediazione come un mezzo, rivolto alla riduzione dell’arretrato giudiziario e complementare al processo, essa andrebbe considerata un fine costituzionale in sé: uno strumento che, promuovendo una società più coesa, consente di adempiere i doveri di solidarietà sociale sanciti dalla Costituzione (A. Simoncini, E. Cremona, Mediazione e Costituzione, in Giustizia consensuale, n. 1, 2022, p. 3 ss.).

Si tratta di una prospettiva che consente di ricondurre a sistema le diverse funzioni dell’istituto. La mediazione, in questo quadro, concorre alla tutela dei diritti accanto alla giurisdizione, intrattenendo con essa un rapporto che è stato efficacemente descritto in questi termini: «la mediazione riveste un ruolo che è piuttosto di complementarità, coesistenza, rispetto alla giurisdizione» (P. Lucarelli, La giustizia consensuale a beneficio anche della sostenibilità, in Ead. (a cura di), Giustizia sostenibile. Sfide organizzative e tecnologiche per una nuova professionalità, Firenze University Press, Firenze, 2023, p. 170); e che, proprio per questo, «nulla toglie al libero accesso alla giustizia pubblica» (ibid.). È una formula che riprende, del resto, l’idea di giustizia coesistenziale elaborata da Mauro Cappelletti nel quadro delle ricerche comparate sull’accesso alla giustizia (M. Cappelletti, Accesso alla giustizia: conclusione di un progetto internazionale di ricerca giuridico-sociologica, in Foro it., 1979, V, 54 ss., richiamato da P. Lucarelli, op. ult. cit., p. 170).

3. La giurisdizione “condizionata” nella giurisprudenza costituzionale

Come si è anticipato, la previsione di un procedimento stragiudiziale obbligatorio, il cui mancato esperimento determina l’improcedibilità della domanda, incide sul diritto di azione: ne differisce l’esercizio e lo subordina all’adempimento di un onere. È il fenomeno che la dottrina ha descritto con la formula di “giurisdizione condizionata” (cfr. G. Cosmelli, Effetti immediati di una sentenza pubblicizzata ma non pubblicata, ovvero l’incostituzionalità della c.d. mediazione civile obbligatoria, in Consulta OnLine, 2012, p. 10), e sul quale la giurisprudenza costituzionale ha elaborato, nel tempo, un orientamento consolidato.

L’approdo più compiuto di tale orientamento, prima della disciplina della mediazione civile, è rappresentato dalla sent. n. 276 del 2000, con cui la Corte ha dichiarato non fondate le questioni di legittimità costituzionale degli artt. 410, 410-bis e 412-bis c.p.c., come modificati dal d.lgs. n. 80 del 1998 e dal d.lgs. n. 387 del 1998, che avevano reso obbligatorio il tentativo di conciliazione nelle controversie di lavoro. Come si legge nella motivazione, l’art. 24 Cost., «laddove tutela il diritto di azione, non comporta l’assoluta immediatezza del suo esperimento, ben potendo la legge imporre oneri finalizzati a salvaguardare “interessi generali” con le dilazioni conseguenti» (Corte cost., sent. n. 276 del 2000, § 3.4 del Considerato in diritto).

Gli interessi generali individuati dalla Corte sono due: evitare che l’aumento delle controversie provochi un sovraccarico dell’apparato giudiziario e favorire la composizione preventiva della lite (ibid.). Sono finalità che corrispondono, rispettivamente, alla dimensione deflattiva e a quella propriamente conciliativa dello strumento; e che, già in questa pronuncia, appaiono tra loro strettamente connesse.

La legittimità dell’onere, peraltro, è subordinata a condizioni che ne garantiscano la ragionevolezza, e che la Corte individua nella disciplina positiva (§ 3.5 del Considerato in diritto): il tentativo deve svolgersi entro sessanta giorni, decorsi i quali si considera comunque esperito e cessa l’impedimento all’esercizio dell’azione; la richiesta sospende il decorso della prescrizione e delle decadenze; il processo può essere riassunto entro un termine definito; la situazione sostanziale resta tutelabile in via cautelare. Insomma: il differimento dell’azione è ammesso in quanto temporalmente circoscritto, privo di effetti preclusivi sul diritto e compatibile con la tutela urgente.

Sono criteri che la dottrina ha ricondotto, in termini generali, a una precisa tecnica di giudizio: «Il filo conduttore di questi ragionamenti va rintracciato nel sindacato di ragionevolezza e proporzionalità» (G. Cosmelli, op. cit., p. 10). E sono criteri che – come si vedrà – anticipano, in larga parte, quelli che la Corte di giustizia avrebbe elaborato con riferimento alle procedure obbligatorie di conciliazione extragiudiziale (§ 6). Un profilo ulteriore, sul quale la stessa dottrina ha richiamato l’attenzione, riguarda il costo del procedimento, giacché «la mediazione, pur se obbligatoria, comporta di regola un esborso per entrambe le parti» (ivi, p. 11): un aspetto che – lo si vedrà nel § 5 – avrebbe assunto un rilievo decisivo sul piano dell’effettività della tutela.

4. (Segue) Dalla sentenza n. 272 del 2012 alla sentenza n. 97 del 2019: delega legislativa, decretazione d’urgenza e centralità del mediatore

La mediazione civile e commerciale, introdotta dal d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28, in attuazione della delega contenuta nell’art. 60 della l. 18 giugno 2009, n. 69, ha conosciuto una vicenda costituzionale peculiare, che ha interessato, prima ancora che il diritto di azione, il sistema delle fonti.

Con la sent. n. 272 del 2012, la Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 5, comma 1, del d.lgs. n. 28 del 2010 (che configurava l’esperimento della mediazione quale condizione di procedibilità in un ampio catalogo di materie) per eccesso di delega, in riferimento agli artt. 76 e 77 Cost.; ha esteso la declaratoria, in via consequenziale, a numerose disposizioni collegate; e ha ritenuto assorbito ogni altro profilo. Due affermazioni, come sintetizzate nella massima ufficiale, meritano attenzione. La prima riguarda il diritto dell’Unione: «la disciplina dell’UE si rivela neutrale in ordine alla scelta del modello di mediazione da adottare»; la seconda, la natura dell’istituto: «il carattere obbligatorio della mediazione non è intrinseco alla sua ratio» (Corte cost., sent. n. 272 del 2012, massima n. 36774).

La decisione, peraltro, ha lasciato aperto il profilo più propriamente sostanziale: la compatibilità della mediazione obbligatoria con l’art. 24 Cost. è rimasta assorbita dalla censura relativa alla delega. Sicché la pronuncia ha ricondotto la questione al piano delle fonti: l’obbligatorietà della mediazione esige una base legislativa idonea, che la legge delega del 2009, secondo la Corte, non offriva.

È ciò che è avvenuto con il d.l. 21 giugno 2013, n. 69, convertito, con modificazioni, dalla l. 9 agosto 2013, n. 98, il cui art. 84 ha reintrodotto la condizione di procedibilità, collocandola nel nuovo comma 1-bis dell’art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2010, e ne ha differito l’efficacia. Sono scelte che hanno sollevato, a loro volta, dubbi di legittimità costituzionale, questa volta sul piano dei presupposti della decretazione d’urgenza.

La Corte li ha affrontati con la sent. n. 97 del 2019, dichiarando non fondate le questioni sollevate dal Tribunale di Verona, in riferimento agli artt. 3 e 77, secondo comma, Cost., sull’art. 84, comma 1, lett. b) e i), del d.l. n. 69 del 2013. Sul piano dell’art. 77 Cost., essa ha escluso che il differimento dell’efficacia delle disposizioni dimostri l’assenza dei presupposti di necessità e urgenza: la necessità di provvedere, infatti, «non postula inderogabilmente un’immediata applicazione delle disposizioni normative contenute nel decreto-legge» (Corte cost., sent. n. 97 del 2019, § 3.3.2 del Considerato in diritto). Il differimento, del resto, rispondeva all’esigenza di consentire agli organismi di mediazione di far fronte al prevedibile afflusso di istanze. È un passaggio che, pur nella sua specificità, interroga il rapporto tra decretazione d’urgenza e riforme di sistema; e che conferma come le vicende della mediazione abbiano intercettato anche questioni attinenti alla forma di governo e all’equilibrio tra Governo e Parlamento nella produzione normativa.

Sul piano dell’art. 3 Cost., la Corte ha respinto la censura relativa alla irragionevole disparità di trattamento tra la mediazione e la negoziazione assistita, entrambe configurate come condizioni di procedibilità. Il procedimento di mediazione, osserva la Corte, si caratterizza per il ruolo centrale svolto da «un soggetto, il mediatore, terzo e imparziale»; nella negoziazione assistita, invece, l’analogo ruolo è svolto dai difensori delle parti (§ 5.4.2 del Considerato in diritto). Ne deriva una disomogeneità tra i due istituti che esclude la comparabilità delle discipline e rende non irragionevole la scelta del Legislatore.

Il rilievo di tale passaggio va oltre la questione decisa. La terzietà e l’imparzialità del mediatore sono assunte dalla Corte quale elemento qualificante dell’istituto: è la presenza di un terzo a giustificare, sul piano della ragionevolezza, un regime differenziato. In questa prospettiva, la figura del mediatore assume una valenza che si potrebbe definire di garanzia, in quanto concorre a rendere il procedimento coerente con le esigenze di tutela delle parti, specie di quella più debole.

5. Mediazione ed effettività della tutela: il patrocinio a spese dello Stato nelle sentenze n. 10 del 2022 e n. 28 del 2026

Se le pronunce esaminate hanno definito le condizioni alle quali l’accesso al giudice può essere differito, la sent. n. 10 del 2022 ha spostato l’attenzione sull’effettività della tutela all’interno del procedimento di mediazione. Le questioni, sollevate dai Tribunali di Oristano e di Palermo, riguardavano gli artt. 74, comma 2, e 75, comma 1, del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 (Testo unico in materia di spese di giustizia), nella parte in cui non prevedevano che il patrocinio a spese dello Stato fosse applicabile anche all’attività difensiva svolta nell’ambito della mediazione obbligatoria, quando questa si concluda con il raggiungimento di un accordo.

La Corte ha accolto le questioni, in riferimento agli artt. 3 e 24, terzo comma, Cost., dichiarando l’illegittimità costituzionale delle disposizioni censurate, nonché dell’art. 83, comma 2, del medesimo Testo unico, nella parte in cui non prevedeva che, in tali ipotesi, alla liquidazione dei compensi provvedesse l’autorità giudiziaria che sarebbe stata competente a conoscere della controversia.

La motivazione si articola su due piani. Sul piano della ragionevolezza, la Corte rileva che la mediazione obbligatoria è strutturata quale condizione di procedibilità delle domande giudiziali, «con un evidente intento deflattivo del contenzioso» (Corte cost., sent. n. 10 del 2022, § 8.1 del Considerato in diritto): l’esclusione del patrocinio proprio nelle ipotesi in cui la mediazione raggiunge il suo scopo contraddice tale finalità, in quanto disincentiva l’accordo e indirizza la parte non abbiente verso il giudizio, con un aggravio di costi anche per lo Stato. Sul piano dell’art. 24 Cost., la Corte valorizza il «nesso di strumentalità necessaria con il processo» (§ 9.1) che caratterizza la mediazione obbligatoria: un procedimento «strumentale al giudizio al punto da condizionare l’esercizio del diritto di azione» (§ 9.2.1) deve essere assistito dalle garanzie che assicurano ai non abbienti la difesa tecnica. Di qui il «radicale vulnus arrecato dalle norme censurate al diritto di difendersi dei non abbienti» (ibid.).

Merita attenzione, altresì, il passaggio dedicato alle esigenze di bilancio, che la Corte supera riaffermando che «è la garanzia dei diritti incomprimibili ad incidere sul bilancio» (§ 9.2): una formula che la giurisprudenza costituzionale ha impiegato anche in altri ambiti (cfr. Corte cost., sent. n. 275 del 2016, § 11 del Considerato in diritto) e che, applicata alla mediazione, ne conferma l’appartenenza al sistema delle garanzie della tutela dei diritti.

La dottrina ha colto il significato della decisione, rilevando che, nella prospettiva della Corte, «La violazione dell’art. 24 Cost. è pertanto manifesta e radicale» (C. Guerra, Patrocinio a spese dello Stato e mediazione obbligatoria (considerazioni a margine della sentenza n. 10/2022 della Corte costituzionale), in Consulta OnLine, 2022/III, p. 1110); e ha individuato il punto nevralgico della pronuncia nel carattere obbligatorio della mediazione, sicché l’esclusione dal beneficio della mediazione facoltativa, ad avviso dell’Autore, «non sembra comunque porsi in contrasto con la Carta costituzionale» (ivi, p. 1112).

La decisione, del resto, si inserisce in un percorso già avviato dal Legislatore: la legge delega n. 206 del 2021 prevedeva l’«estensione del patrocinio a spese dello Stato alle procedure di mediazione e di negoziazione assistita», circostanza che la Corte ha ritenuto non incidente sui giudizi a quibus (§ 6). Con l’ord. n. 206 del 2022, poi, la Corte ha dichiarato manifestamente inammissibili, perché divenute prive di oggetto, analoghe questioni sollevate dai Tribunali di Pordenone e di Milano. Il d.lgs. n. 149 del 2022 ha dato attuazione alla delega, introducendo nel d.lgs. n. 28 del 2010 un apposito capo II-bis, dedicato al patrocinio a spese dello Stato nella mediazione civile e commerciale: l’art. 15-bis, in particolare, assicura al non abbiente il patrocinio per l’assistenza dell’avvocato nel procedimento di mediazione, nei casi in cui questa costituisce condizione di procedibilità, se è raggiunto l’accordo di conciliazione.

Il tema, peraltro, è tutt’altro che esaurito. Con la sent. n. 28 del 2026 la Corte è tornata a pronunciarsi sulla disciplina del patrocinio in mediazione, su questione sollevata dal Tribunale di Livorno, in riferimento agli artt. 3 e 24 Cost., avente ad oggetto l’art. 15-quinquies, comma 3, del d.lgs. n. 28 del 2010 e concernente i limiti alla scelta del difensore da parte del non abbiente; e ha disposto la restituzione degli atti al giudice a quo, in ragione dello ius superveniens rappresentato dal d.lgs. n. 216 del 2024, che ha modificato la disposizione censurata introducendo, tra l’altro, un nuovo comma 3-bis (Corte cost., sent. n. 28 del 2026, §§ 6 e 7 del Considerato in diritto). La pronuncia, di carattere processuale, conferma come la dimensione dell’effettività rappresenti ormai il terreno privilegiato del confronto tra mediazione e Costituzione.

6. Il parametro europeo: dalla sentenza Alassini alla sentenza Menini

Il quadro costituzionale interno si integra con quello derivante dal diritto dell’Unione europea, che opera nell’ordinamento attraverso gli artt. 11 e 117, primo comma, Cost. La direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2008, relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale, lascia impregiudicata (art. 5, par. 2) la legislazione nazionale che rende obbligatorio il ricorso alla mediazione, a condizione che essa non impedisca alle parti di esercitare il diritto di accesso al sistema giudiziario. È, del resto, la neutralità che la Corte costituzionale ha posto a fondamento della sent. n. 272 del 2012: il diritto dell’Unione consente l’obbligatorietà, ne fissa i limiti e ne rimette la scelta agli Stati membri.

Su questo sfondo si colloca la giurisprudenza della Corte di giustizia. Con la sentenza del 18 marzo 2010, Alassini e a. (cause riunite C-317/08, C-318/08, C-319/08 e C-320/08), relativa al tentativo obbligatorio di conciliazione nelle controversie tra utenti finali e fornitori di servizi di comunicazioni elettroniche relative ai diritti conferiti dalla direttiva 2002/22/CE (c.d. direttiva servizio universale), la Corte ha ritenuto compatibile con il principio di tutela giurisdizionale effettiva una procedura obbligatoria di conciliazione extragiudiziale, a condizione che essa non conduca a una decisione vincolante per le parti, non comporti un ritardo sostanziale per la proposizione del ricorso giurisdizionale, sospenda la prescrizione dei diritti in questione, non generi costi, ovvero generi costi non ingenti, per le parti, non preveda la via elettronica quale unica modalità di accesso alla procedura e non escluda provvedimenti provvisori nei casi eccezionali in cui l’urgenza lo imponga.

La sentenza del 14 giugno 2017, Menini e Rampanelli (causa C-75/16), ha poi applicato tali criteri alla mediazione disciplinata dal d.lgs. n. 28 del 2010, con riferimento alle controversie dei consumatori rientranti nell’ambito di applicazione della direttiva 2013/11/UE sulla risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori. La Corte ha ritenuto che il diritto dell’Unione non osti a una normativa nazionale che prevede il ricorso alla mediazione quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale, purché siano rispettate le condizioni già indicate, la cui verifica è rimessa al giudice nazionale. Ha precisato, tuttavia, che il consumatore non può essere obbligato a farsi assistere da un avvocato; che egli deve poter ritirarsi dalla procedura in ogni momento, senza dover fornire giustificazioni e senza subire conseguenze sfavorevoli nel successivo giudizio; e che la mancata partecipazione senza giustificato motivo può essere sanzionata soltanto se il consumatore può abbandonare la mediazione dopo il primo incontro con il mediatore. Sul primo profilo, la disciplina interna – che prevede l’assistenza dell’avvocato nei casi di mediazione obbligatoria (art. 8, comma 5, d.lgs. n. 28 del 2010) – richiede un coordinamento con le indicazioni della Corte, nelle controversie dei consumatori che ricadono nell’ambito della direttiva.

Sono criteri che presentano evidenti assonanze con quelli elaborati dalla Corte costituzionale nella sent. n. 276 del 2000. Il parametro europeo e quello costituzionale convergono, in questo senso, nel delineare un modello di giurisdizione condizionata “a garanzie”, i cui elementi sono la temporaneità del differimento, la modicità dei costi, la salvezza della tutela cautelare e la libertà di non accordarsi. È, quest’ultimo, il profilo che più direttamente qualifica la mediazione rispetto alla giurisdizione: l’accordo resta espressione dell’autonomia delle parti, e la loro libertà di non raggiungerlo costituisce la garanzia ultima della compatibilità dell’onere con il diritto di azione.

7. La riforma del 2022 e il correttivo del 2024: verso una mediazione “effettiva”

La riforma del 2022 ha inciso sulla disciplina della mediazione lungo direttrici che possono essere lette alla luce delle coordinate costituzionali sin qui ricostruite.

Sul piano dell’ambito di applicazione, l’art. 5, comma 1, del d.lgs. n. 28 del 2010, nel testo vigente, estende la condizione di procedibilità, tra l’altro, alle controversie in materia di associazione in partecipazione, consorzio, franchising, opera, rete, somministrazione, società di persone e subfornitura; e il comma 4 della medesima disposizione precisa che, quando la mediazione è condizione di procedibilità, la condizione si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l’accordo di conciliazione. È una previsione che corrisponde all’esigenza, di rilievo costituzionale ed europeo, che il differimento dell’azione resti contenuto e che la parte possa liberamente sottrarsi all’accordo.

Sul piano della qualità del procedimento, l’art. 8 stabilisce che «Le parti partecipano personalmente alla procedura di mediazione» e che, in presenza di giustificati motivi, esse possono delegare un rappresentante a conoscenza dei fatti e munito dei poteri necessari per la composizione della controversia (comma 4); e prevede che «Le parti e gli avvocati che le assistono cooperano in buona fede e lealmente» al fine di realizzare un effettivo confronto sulle questioni controverse (comma 6). Si tratta di previsioni che recepiscono, sul piano legislativo, l’orientamento giurisprudenziale volto a valorizzare la comparizione personale delle parti, ammettendone la sostituzione mediante procura sostanziale (cfr. Cass. civ., sez. III, sent. n. 8473 del 2019). Il correttivo del 2024 ha precisato, in questa prospettiva, che la delega per la partecipazione all’incontro è conferita con atto sottoscritto con firma non autenticata (art. 8, comma 4-bis); la questione della forma della procura, tuttavia, resta controversa nella giurisprudenza di legittimità, almeno per i procedimenti soggetti alla disciplina previgente (cfr. Cass. civ., sez. III, 20 giugno 2026, n. 20992, che ha ritenuto necessaria l’autenticazione della procura sostanziale in una controversia anteriore al d.lgs. n. 149 del 2022), sicché la dottrina ha auspicato un intervento chiarificatore delle Sezioni Unite (F. Valerini, Il contrasto giurisprudenziale sulla forma della procura in mediazione, in Judicium, 20 luglio 2026).

Sul piano delle garanzie, la riforma ha introdotto l’art. 12-bis, rubricato «Conseguenze processuali della mancata partecipazione al procedimento di mediazione». Dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al primo incontro il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio, ai sensi dell’art. 116, secondo comma, c.p.c. (comma 1); quando la mediazione costituisce condizione di procedibilità, il giudice condanna la parte costituita che non ha partecipato al primo incontro senza giustificato motivo al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al doppio del contributo unificato (comma 2); e può altresì condannare la parte soccombente, se richiesto, al pagamento in favore della controparte di una somma equitativamente determinata (comma 3, modificato dal d.lgs. n. 216 del 2024). Sono sanzioni che colpiscono la mancata partecipazione al primo incontro e lasciano impregiudicata la libertà di non raggiungere l’accordo: un assetto coerente con la distinzione, tracciata dalla Corte di giustizia, tra l’onere di partecipare e la libertà di non conciliare.

Il correttivo del 2024 ha completato tale disegno, disciplinando, tra l’altro, gli incontri di mediazione con modalità audiovisive da remoto (art. 8-ter) e ridefinendo l’ambito soggettivo del patrocinio a spese dello Stato, che l’art. 15-bis, comma 1, assicura al cittadino italiano non abbiente e, altresì, allo straniero regolarmente soggiornante sul territorio nazionale. Sono interventi che, nel loro insieme, delineano un procedimento “effettivo”: un procedimento, cioè, nel quale la partecipazione personale delle parti, la buona fede, la terzietà del mediatore e l’assistenza tecnica (garantita anche ai non abbienti) rendono l’onere imposto dalla legge funzionale a un confronto reale sulla controversia.

In questa prospettiva, le coordinate costituzionali operano come criteri di conformazione dell’istituto: l’art. 24 Cost. ne orienta la disciplina verso la garanzia dell’assistenza tecnica e della libertà di non accordarsi; l’art. 111 Cost. ne giustifica la funzione deflattiva; gli artt. 2, 3 e 118, quarto comma, Cost. ne illuminano la dimensione partecipativa, nella quale le parti assumono la responsabilità della composizione del proprio conflitto.

8. Osservazioni conclusive e alcune prospettive

La ricerca consente di svolgere alcune osservazioni conclusive in ordine ai seguenti profili: il fondamento costituzionale della mediazione; i limiti che la Costituzione pone alla sua configurazione obbligatoria; le prospettive di sviluppo della disciplina.

La prima osservazione riguarda il fondamento. La mediazione trova nella Costituzione un fondamento plurale: essa si colloca all’incrocio tra la garanzia del diritto di azione (art. 24 Cost.), l’esigenza di una ragionevole durata del processo (art. 111 Cost.) e i principi di solidarietà e di sussidiarietà orizzontale (artt. 2 e 118, quarto comma, Cost.). La giurisprudenza costituzionale ne ha valorizzato specie la funzione deflattiva; la dottrina più recente ne ha messo in luce la dimensione partecipativa e solidaristica. Sono letture che si integrano: la mediazione è, al tempo stesso, uno strumento al servizio della giurisdizione e una forma di tutela dei diritti dotata di un proprio valore costituzionale.

Un secondo profilo riguarda i limiti. Dalla giurisprudenza costituzionale ed europea emerge un modello di giurisdizione condizionata compatibile con l’art. 24 Cost. a condizione che il differimento dell’azione sia temporaneo, i costi siano contenuti, la tutela cautelare resti disponibile, le parti conservino la libertà di non accordarsi e il procedimento si svolga dinanzi a un terzo imparziale. A questi criteri la sent. n. 10 del 2022 ha aggiunto quello dell’effettività della difesa tecnica dei non abbienti, che il Legislatore del 2022 ha recepito e che la sent. n. 28 del 2026 ha mantenuto al centro del dibattito.

Quanto alle prospettive, vengono in rilievo due principali ambiti. Il primo riguarda l’accesso alla mediazione. Il patrocinio a spese dello Stato resta circoscritto alle ipotesi di mediazione obbligatoria conclusa con l’accordo; un’estensione alle ipotesi di mancato accordo, o alla mediazione volontaria, ancorché non imposta dalla Costituzione, potrebbe rafforzare la funzione dell’istituto come strumento di accesso alla giustizia, in coerenza con la ratio deflattiva valorizzata dalla Corte. Il secondo ambito è quello che chiama in causa la qualità del procedimento: se la terzietà e l’imparzialità del mediatore rappresentano, secondo la sent. n. 97 del 2019, l’elemento qualificante dell’istituto, si tratterebbe di valorizzare la formazione dei mediatori e i presidi della loro indipendenza, quali garanzie di rilievo, in senso lato, costituzionale.

La combinazione di queste prospettive – solo alcune, certo, tra quelle possibili – potrebbe contribuire a consolidare una immagine della mediazione come istituto che concorre ad attuare la tutela dei diritti, accanto alla giurisdizione e in coerenza con essa. Se la disciplina vigente sia sufficiente a realizzare tale obiettivo è difficile pronosticarlo; la direzione intrapresa dal Legislatore e dalla Corte costituzionale appare, comunque, quella di una mediazione sempre più “effettiva”, e, perciò, sempre più inserita nel sistema delle garanzie costituzionali.