L’effettivo esperimento della mediazione e la rappresentanza sostanziale dell’avvocato: le recenti ordinanze della Cassazione nel sistema della Riforma Cartabia

1. La progressiva emersione del principio di «autentica» effettività

L’assetto normativo della mediazione civile e commerciale, per come riformulato dal d.lgs. 10 ottobre 2022, n. 149 (cd. Riforma Cartabia), palesa un definitivo superamento della concezione meramente formalistica e burocratizzata dell’istituto. Nell’impianto previgente, infatti, il primo incontro informativo rischiava non di rado di degradare a mero adempimento rituale e dunque a reale ostacolo procedurale all’accesso alla giurisdizione. La novella legislativa ha invece restituito alla procedura sanzionata a pena di improcedibilità la sua nativa ed eminente funzione teleologica: porsi quale strumento «maturo» di composizione negoziale e consensuale della lite.

In questo solco interpretativo si inseriscono le pronunce della Corte di Cassazione n. 9608 del 15 aprile 2026 e n. 21405 del 23 giugno 2026. Pur muovendo da premesse fattuali eterogenee, i due arresti di legittimità convergono verso una medesima direttrice ermeneutica: la condizione di procedibilità dell’azione giudiziale non può reputarsi assolta mediante una presenza cartolare o figurativa. L’esperimento della mediazione richiede, al contrario, una partecipazione personale, responsabile e qualificata dei centri di imputazione di interesse coinvolti nel conflitto.

Tale approccio nomofilattico appare di fondamentale momento dogmatico e pratico, in quanto ricompone ad unicum taluni snodi controversi emersi nella prassi applicativa:

• l’inderogabilità (in via ordinaria) della comparizione personale delle parti;
• la disciplina del potere sostitutivo mediante rappresentanza sostanziale;
• la fisiologica inidoneità della sola presenza del difensore provvisto della mera procura ad litem;
• l’ammissibilità e le condizioni del cumulo – in capo al medesimo legale – della funzione di assistenza tecnica e del potere rappresentativo negoziale;
• le ricadute sanzionatorie derivanti dalla condotta inerte o assenteista della parte chiamata;
• la perimetrazione concettuale del requisito dell’«effettivo esperimento» del procedimento.

Lette in chiave combinata, le ordinanze in esame non configurano un revirement rispetto al consolidato orientamento inaugurato dalla fondamentale sentenza n. 8473/2019, bensì ne costituiscono la sublimazione. Il percorso argomentativo del Giudice della Suprema Corte distingue nettamente due piani tra loro contigui ma concettualmente autonomi: da un lato, il perfezionamento estrinseco della condizione di procedibilità; dall’altro, la sostanza e la qualità della partecipazione dell’autonomia privata al procedimento conciliativo.

2. La comparizione personale quale modello fisiologico della mediazione

Il principio della necessaria partecipazione personale dei contendenti rappresenta il cardine attorno al quale ruota l’intera architettura della mediazione. Già con la citata sentenza n. 8473/2019, la Suprema Corte aveva affermato che, nelle materie a giurisdizione condizionata, le parti sono tenute a presenziare personalmente dinanzi al mediatore, affiancate dai rispettivi legali, fatta salva la facoltà di conferire delega a un rappresentante sostanziale.

La ratio della regola affonda le proprie radici nella natura genetica del procedimento. Diversamente dalla funzione giurisdizionale – ove l’etero-determinazione delle sorti delle parti è devoluta al potere del terzo giudicante –, la mediazione è volta a consentire ai litiganti di riappropriarsi della propria gestione del conflitto. La presenza fisica e personale della parte non costituisce dunque un mero requisito di forma o di validità estrinseca, ma assurge a strumento d’elezione per il ripristino della comunicazione intersoggettiva interrotta dalla controversia.

In tale dinamica, il terzo neutrale non formula giudizi sulla fondatezza delle ragioni giuridiche, né si sostituisce alle determinazioni volitive delle parti: il suo compito consiste nell’agevolare il dialogo, nel far emergere gli interessi sostanziali sottesi alle rigide pretese processuali e nell’accompagnare le parti verso una soluzione negoziale condivisa, matura e responsabile. Da ciò discende l’infungibilità della partecipazione personale, non surrogabile dalla sola presenza del difensore, titolare di un potere di assistenza tecnica strutturalmente distinto dal potere di disporre del rapporto giuridico controverso.

3. La strutturale scissione tra assistenza tecnica e rappresentanza sostanziale

L’ordinanza n. 9608/2026 ribadisce e rafforza l’impostazione per la quale la mera partecipazione dell’avvocato, ove munito del solo mandato professionale ad litem, sia inidonea a integrare il requisito della presenza qualificata preteso dall’ordinamento.

La procura alle liti ex art. 84 c.p.c., infatti, attribuisce al difensore i soli poteri di rappresentanza processuale, volti al compimento degli atti inerenti al soddisfacimento della pretesa in sede giurisdizionale, ma non trasferisce la titolarità dei poteri dispositivi inerenti al diritto sostanziale dedotto.

Poiché il procedimento conciliativo non si risolve in un’astratta dialettica su questioni di diritto, la definizione negoziale del contenzioso presuppone quindi indefettibilmente la presenza di un soggetto legittimato a valutare le opzioni conciliative, formulare proposte e controproposte, nonché assumere vincoli negoziali incidenti sull’assetto di interessi delle parti. Il difensore che partecipi nella sola veste processuale svolge pertanto un ruolo d’ausilio, ma non può validamente «sostituire» la parte assente.

Tale demarcazione funzionale impedisce che la condizione di procedibilità possa dirsi validamente assolta qualora la procedura sia stata svolta con la sola presenza del c.d. «tecnico del diritto» privo di poteri negoziali. Cionondimeno, l’impossibilità di sovrapporre le due figure in via automatica non preclude la possibilità del loro cumulo.

4. Ammissibilità e limiti del cumulo di funzioni in capo al difensore

L’ordinamento giuridico vigente non sancisce alcuna incompatibilità strutturale in ordine alla possibilità che l’avvocato assuma simultaneamente la veste di assistente tecnico e quella di rappresentante sostanziale del proprio assistito. Risulta tuttavia indispensabile un preciso vaglio circa la natura e la fonte del potere rappresentativo conferito.

A tal fine, accanto alla procura ad litem (ovvero alla procura ad mediationem rilasciata ai fini dell’assistenza tecnica nel procedimento), è necessario il conferimento di una distinta e autonoma procura sostanziale, speciale e dispositiva. È solo l’esistenza di quest’ultimo titolo negoziale che legittima l’avvocato ad incidere sul rapporto controverso.

Sotto questo profilo, la successiva ordinanza n. 21405/2026 svolge una cruciale funzione chiarificatrice, fugando potenziali equivoci derivanti da un’esegesi restrittiva della precedente ordinanza n. 9608/2026 cui taluno ha dato corso. L’assenza di poteri dispositivi in capo al procuratore ad litem non assurge infatti giammai a divieto di rappresentanza: l’avvocato può senz’altro agire in sostituzione della parte, purché la volontà negoziale di quest’ultima sia manifestata in una valida delega sostanziale.

Il conferimento di tali poteri deve peraltro integrarsi con il disposto dell’art. 8, comma 4, d.lgs. n. 28/2010 (come da ultimo novellato), il quale subordina per le persone fisiche la facoltà di delega alla presenza di «giustificati motivi». La rappresentanza sostanziale conserva dunque una natura di deroga e di eccezione rispetto al modello ordinario della presenza personale. Come già evidenziato da Cass. n. 8473/2019, pur non trovando ostacoli nei principi generali sull’autonomia privata in materia di diritti disponibili, la concentrazione in capo al difensore di entrambi i ruoli configura un’ipotesi residuale e non auspicata dal legislatore, per quanto espressamente e letteralmente scritto ancora nella sentenza n. 8473/2019.

5. Requisiti e contenuti della procura sostanziale: poteri dispositivi e cognizione del rapporto controverso

Affinché la rappresentanza negoziale possa dirsi validamente conferita, la procura sostanziale non può risolversi in un mero simulacro formale, ma deve attribuire al procuratore effettivi ed espliciti poteri di disposizione dei diritti oggetto della controversia.

Una delega limitata al mero potere di «presenziare» agli incontri si paleserebbe del tutto incoerente rispetto alle finalità della mediazione. Il rappresentante dev’essere posto nella condizione negoziale e giuridica di interloquire attivamente con il mediatore e la controparte, nonché di sottoscrivere l’eventuale accordo di conciliazione.

Sotto il profilo teleologico-funzionale, la validità della rappresentanza postula altresì un adeguato corredo informativo in capo al delegato. Quest’ultimo non può operare quale mero nuncius o portatore passivo di altrui determinazioni; al contrario, egli deve possedere una conoscenza approfondita dei fatti storici e dei profili controversi della vicenda, così da potersi determinare autonomamente – nei limiti del perimetro dispositivo conferitogli – rispetto allo sviluppo delle trattative. Risulta di contro radicalmente inidonea una delega meramente ricognitiva o rilasciata a favore di un soggetto privo di cognizione causale e di poteri decisionali.

6. L’effettivo esperimento della procedura, il dovere di buona fede e i confini della lealtà cooperativa

Il richiamo contenuto nell’ordinanza n. 9608/2026 al concetto di «effettivo esperimento» del procedimento segna il definitivo tramonto della logica del c.d. «esperimento rituale» dell’incontro informativo.

Il dato concettuale e normativo sposta l’asse della valutazione giurisdizionale dalla verifica meramente formale dell’instaurazione del procedimento alla sua idoneità sostanziale a perseguire le finalità deflattive e riconciliative prefigurate dal legislatore. La mediazione non può degradare ad artificioso passaggio burocratico né a una mera «anticamera» del processo.

Tuttavia, l’esigenza di un «effettivo esperimento» non si traduce nella configurazione di un obbligo di giungere all’accordo, il quale lederebbe la libertà negoziale dell’autonomia privata e il diritto primario d’azione ex art. 24 Cost. Ciascun litigante conserva infatti il pieno diritto di rifiutare la soluzione conciliativa ove la ritenga non rispondente ai propri interessi. Ciò che l’ordinamento vieta è la partecipazione pretestuosa, simulata o svuotata preventivamente di ogni contenuto dialogico.

In tale prospettiva, la Riforma Cartabia impone di parametrare la condotta delle parti e dei difensori ai doveri di lealtà e correttezza (art. 1175 c.c. e art. 88 c.p.c.). La buona fede opera quale canone di valutazione del comportamento endoprocedimentale, precludendo condotte volte a eludere l’effettivo confronto o a strumentalizzare la procedura a meri fini dilatori.

7. Le ricadute processuali della contumacia in mediazione e la tutela dell’accesso alla giurisdizione

Un ulteriore snodo affrontato dalla Suprema Corte attiene al bilanciamento tra l’effettività della procedura conciliativa e la salvaguardia del diritto di azione giudiziale del soggetto istante.

L’ordinanza n. 9608/2026 chiarisce espressamente che l’ingiustificata mancata partecipazione della parte chiamata non preclude il soddisfacimento della condizione di procedibilità, qualora la parte attrice (od onerata) sia regolarmente comparsa e abbia utilmente esperito il tentativo di mediazione al primo incontro. Un diverso approccio consegnerebbe alla parte convenuta un irragionevole potere di veto sull’esercizio della tutela giurisdizionale, in netto contrasto con i principi costituzionali in materia di diritto di difesa.

Ciò nondimeno, l’assenza ingiustificata della parte chiamata non rimane priva di sanzione nell’ordinamento. Il novellato art. 12-bis del d.lgs. n. 28/2010 presidia infatti l’obbligo di partecipazione attraverso un incisivo apparato punitivo e dissuasivo:

1. la possibilità per il giudicante di desumere argomenti di prova ex art. 116, comma 1, c.p.c. dal comportamento processuale della parte assente;
2. l’irrogazione di sanzioni pecuniarie a favore dell’Erario e la condanna al pagamento di somme alla controparte a titolo di risarcimento del danno.

Il sistema realizza in tal modo un solido equilibrio tra la garanzia del right of access to court e la responsabilizzazione delle parti rispetto all’obbligo legale di cooperazione.

8. Considerazioni conclusive: verso un modello integrato di autodeterminazione e tutela dei diritti

Dall’analisi coordinata delle ordinanze n. 9608/2026 e n. 21405/2026 emerge una ricostruzione dogmatica limpida e coerente, articolata su tre direttrici essenziali:

1. La rilevanza esterna della condizione di procedibilità: soddisfatta unicamente laddove il procedimento sia stato ritualmente e concretamente avviato secondo il paradigma normativo;
2. La qualità intrinseca della rappresentanza: condizionata alla presenza di soggetti dotati di reali ed effettivi poteri dispositivi, oltre che di una congrua cognizione dei fatti;
3. La deontologia procedimentale: improntata al rispetto dell’agire secondo buona fede e leale collaborazione, a prescindere dall’esito finale della trattativa.

Nel solco tracciato dalla Riforma Cartabia, la giurisprudenza di legittimità riafferma con decisione la centralità della giustizia consensuale. La mediazione non costituisce una mera misura deflattiva del carico giudiziario statuale, bensì un sottosistema complementare di tutela integrata, idoneo ad esaltare l’autonomia privata e la fiducia delle parti nella composizione autonoma dei propri conflitti.